Urteil nach Untätigkeitsklage von Heckler & Koch: Der Staat muss sich ent­scheiden

2/2: Subsumtion in diesem Falle einfach

Auch tatbestandlich lässt sich ohne weiteres eine Entscheidung über den Ausfuhrantrag treffen. Beispielsweise ist die Subsumtion, ob aus ex-ante-Sicht eine konkrete Gefahr – wie in § 6 Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen (KrWaffKontrG )oder nach den "Politischen Grundsätze der Bundesregierung für den Export von Kriegswaffen und sonstigen Rüstungsgütern" vom Januar 2000 vorausgesetzt – oder gar eine Störung (z.B. die "Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker", § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG) vorliegt, jedem Verwaltungsrechtler in Fleisch und Blut übergegangen. Dass das "Drücken" vor Entscheidungen und das "Aussitzen" in der Erwartung schwacher Gegenwehr keine Prinzipien staatlichen Handelns sein können, ist vor diesem Hintergrund wenig überraschend.

Der Hinweis des Gerichts auf eine "weitreichende politische Einschätzungsprärogative" ist gleichwohl irreführend. Selbstverständlich steht eine Entscheidung über den Antrag auf Ausfuhrgenehmigung im behördlichen Ermessen. Der Begriff des behördlichen Ermessens ist jedoch seinerseits in ein rechtsstaatliches Korsett eingekleidet. Die obersten deutschen Gerichte in Karlsruhe und Leipzig sehen genauer hin, inwieweit Ermessen fehlerfrei ausgeübt und den Grundsätzen der Bestimmtheit, der Selbstbindung der Verwaltung oder des effektiven Rechtsschutzes Rechnung getragen wurde.

Rechtliche Begründung für politischen Kurswechsel schwierig

Aus der vorliegenden Gerichtsentscheidung über die behördliche Untätigkeit werden sich eine Reihe legitimatorischer Folgefragen entwickeln: Wenn die positive behördliche Erwiderung auf eine Voranfrage als Zusicherung im Sinne von § 38 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) zu verstehen ist – das Bundesverfassungsgericht war im Herbst 2014 anderer Ansicht – und damit vorbehaltlich einer Änderung der Sach- und Rechtslage Bindungswirkung entfaltet, wie verhält es sich dann mit dem Diskontinuitätsgrundsatz, dem der gesamte politische Gestaltungsauftrag unterworfen ist?

Er sieht vor, dass politische Vorhaben auf jeweils eine Legislatur beschränkt sind. Wenn das Gericht nun (zum wiederholten Mal) eine "weitgehende Einschätzungsprärogative" statuiert und die Behördenentscheidung damit auf eine politische Ebene hebt, könnte auch eine Jahre zuvor auf eine Voranfrage gegebene Antwort davon erfasst sein. Andererseits räumt das Gericht gerade dieser eine rechtliche Bindungswirkung ein. Es dürfte daher sehr schwierig werden, auf dieser Grundlage einen politischen Kurswechsel des Ministers Gabriel rechtlich zu begründen.

Zuständigkeit für Exportkontrolle steht in Frage

Die Klageerwiderung des BAFA stellte ferner auf die Einbindung der beiden Ressorts AA und BMWi sowie eventuell des Bundessicherheitsrates ab. Hier stellen sich weitere Fragen: Ist die gelebte Praxis, einzelne KWKG-Genehmigungen und Voranfragen den beiden Ressorts  zu überlassen, mit (grund-)gesetzlichen Vorgaben vereinbar? Und wie verhält es sich mit dem einst gelebten, nunmehr in seiner jüngsten Sitzung offenbar aufgekündigten Einstimmigkeitsprinzip im Bundessicherheitsrat? Von dieser Einstimmigkeit ist die Legitimität seiner Letztentscheidungskompetenz in erheblichem Maße abhängig. Damit steht letztendlich nicht weniger als die Zuständigkeit für das gesamte Exportkontrollregime in Frage.

Das widerspruchsfreie Hinnehmen von amtsseitigen Rechtsverstößen durch die Antragsteller wird abnehmen, die Bedeutung des rechtlichen Argumentes im Verteidigungssektor also zunehmen. Darin liegt ein großes Potential für die exportorientierte Industrie. Der bisher gelebte "politische Weg" sollte um rechtliche Argumente erweitert werden und so einen "dritten Weg" ermöglichen. Dieser bedient sich der Argumentation entlang objektiver und transparenter, für alle Beteiligten gleichermaßen verbindlicher und überprüfbarer Regelungen. Sie sind – wie oben beschrieben – dem Außenwirtschaftsrecht immanent und warten geradezu auf ihre Anwendung. Gutachterliche Rechtsausführungen sind ein Bestandteil dieses Wegs, eine Kommunikationsstrategie unter Einbeziehung der Stakeholder in Politik, Verwaltung und Öffentlichkeit ist ein weiterer.

Der Autor Dr. Robert Glawe ist Rechtsanwalt bei Bird & Bird LLP in Hamburg und regelmäßig mit Rechts- und Verfassungsfragen in den Bereichen Sicherheit und Verteidigung befasst.