Reform des Bauvertragsrechts: Es bleibt kein Stein auf dem anderen

Für Bauverträge existieren bislang keine speziellen Sondernormen. Vielmehr werden sie rechtlich als Werkverträge eingestuft – nicht anders als zum Beispiel ein Reinigungsauftrag in einer Textilwäscherei oder eine Reparatur in einer Kfz-Werkstatt.

Das wird sich ändern. Das am 9. März 2017 vom Bundestag verabschiedete Reformpaket sieht die Einführung eigenständiger Kapitel über den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag, den Architekten- und Ingenieurvertrag sowie den Bauträgervertrag im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) vor. Bauleistungen und hierauf gerichtete Instandsetzungsarbeiten bekommen damit erstmalig eine gesetzliche Kontur, wenngleich auch auf eine ausführliche Definition verzichtet wurde.

Anordnungsrecht erlaubt einseitige Vertragsänderungen

Das "Herzstück" der Reform und ein absolutes Novum bildet das einseitige Anordnungsrecht des Bestellers, welches von dem Grundsatz abweicht, dass Vertragsänderungen stets vom übereinstimmenden Willen beider Parteien getragen werden müssen. Allerdings ist diese Befugnis sowohl inhaltlich als auch formell nicht unerheblich eingeschränkt.

Inhaltlich umfasst das Anordnungsrecht einerseits Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (zum Beispiel Parkett statt Fliesen: im Folgenden "Erfolgsänderung"), andererseits auch Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind (im Folgenden: "erfolgsnotwendige Änderung"). Zu letzteren zählt beispielhaft die planerisch vergessene, technisch aber unabdingbare Lüftungsklappe eines Klimaanlagensystems.

Rechtsfolgen bei mangelndem Einvernehmen teilweise unklar

Die rechtsbindende Anordnung kann erst nach einer Frist von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer einseitig ausgesprochen werden. Innerhalb dieser Zeitspanne haben sich die Parteien hinsichtlich des Grunds, Umfangs sowie einer Mehr- oder Mindervergütung der Änderung um ein "Einvernehmen zu bemühen". Ein – unter Umständen kompletter – Baustellenstillstand ist folglich nicht auszuschließen, wenn die sonstigen Vertragsleistungen unausführbar sind. Die rechtliche Behandlung der weiteren Folgen derartiger "Stillstände", zum Beispiel etwaiger baubetrieblicher Mehrkosten des Unternehmers, ist bisher gänzlich unklar.

Im Übrigen differenziert das Gesetz nach der zugrundeliegenden Planungsverantwortung: Obliegt diese dem Besteller, hat der Unternehmer für die begehrte Änderung nur dann unentgeltlich ein Angebot zu erstellen, wenn ihm die hierfür benötigte Planung zur Verfügung gestellt wird. Ist hingegen der Unternehmer planungsverantwortlich, so kann er im Falle einer "erfolgsnotwendigen" Änderung für jedweden Leistungsaufwand keine zusätzliche Vergütung beanspruchen. In diesem Fall haben die Parteien nur über die Änderung als solche Einvernehmen anzustreben.

Gesetz übergeht Fälle geteilter Verantwortung

Die in der Praxis vorkommenden Mischformen, bei welchen entweder beide Parteien an einem Plan gemeinsam mitwirken oder der Unternehmer nur Teilplanungsleistungen erbringt, hat das Gesetz offenbar nicht ins Auge gefasst. Eventuell daraus folgende Ansprüche der Parteien sind vorerst ungeklärt. Ungeachtet der Planungsverantwortung hat der Unternehmer Erfolgsänderungen nur auszuführen, soweit ihm diese zumutbar sind. Gänzlich im Dunkeln bleibt die Frage, ob der nicht planungsverantwortliche Unternehmer eine erfolgsnotwendige Änderung auch ohne eine Anordnung erbringen darf oder gar muss.

Die einseitig getroffene Anordnung muss nun in Textform (zum Beispiel per E-Mail) erfolgen. Andernfalls ist sie nichtig. Bei einer nur mündlich erteilten Anordnung und anschließendem Formnichtigkeitseinwand des Bestellers, kann nur Wertersatz beansprucht werden, soweit eine Leistungsherausgabe unmöglich ist. Die Beurteilung eines eventuell rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bleibt der Gerichtspraxis vorbehalten.

80-Prozent-Regel, Rechtsschutzmöglichkeiten und Kostenberechnung

Ist die Vergütungshöhe nicht vereinbart, kann der Unternehmer die geänderte Leistung auf Basis der ihm tatsächlich entstandenen Kosten zuzüglich "angemessener" Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn abrechnen. Dabei darf er auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation abstellen. Insoweit wird vermutet, dass diese den Ist-Kosten entsprechen. Einen enormen Nachteil der einseitigen Anordnung bildet das Recht des Unternehmers, vorläufig 80 Prozent der dem Besteller innerhalb der 30-Tage-Frist unterbreiteten Angebotsvergütung als Abschlagszahlung beanspruchen zu können. Zwar steht dem Besteller ein Zinsanspruch für die zu viel bezahlte Nachtragsvergütung zu. Allerdings schmälert dies keineswegs sein – in der Praxis nicht unerhebliches – Risiko eines Insolvenzausfalls des Unternehmers.

Nach Ablauf der 30 Tage können beide Parteien hinsichtlich Grund, Umfang und/oder Höhe des Anordnungsrechts des Bestellers jeweils eine einstweilige Verfügung ohne Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes beantragen. Hierdurch kann zum Beispiel der 80-prozentigen Zahlungspflicht begegnet werden. Zuständig in erster Instanz sind streitwertunabhängig nur die Landgerichte. Durch Rechtsverordnung können die Länder die Zuständigkeit für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Gerichte zuweisen. Darüber hinaus sind künftig allgemein flächendeckend bei allen Landes- und Oberlandesgerichten Spezialkammern für bauleistungsbezogene Streitigkeiten aus Bau-, Architekten- und Ingenieurverträgen einzurichten. Der Einzelrichter ist bei Spezialkammerzuständigkeit nur in Ausnahmefällen zur Entscheidung befugt.

Endgültig vom Tisch ist die sogenannte isolierte Privilegierung der Vergütungsregelungen nach § 2 Abs. 5 und 6 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B). Die neue Ist-Kostenregelung entfaltet somit künftig eine gesetzliche Leitbildfunktion. Abweichungen hiervon in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Unternehmers sind mithin unwirksam.