BGH zu Werbung mit Glückspielen: Goldbärenbarren nicht zu beanstanden

2/2: OLG Köln legt strenge Maßstäbe an

Das Oberlandesgericht (OLG) Köln (Urt. v. 21.09.2012, Az. 6 U 53/12) sah bei dieser Werbung die Grenze der fachlichen Sorgfalt überschritten und die Werbung daher als unzulässig an. Die fachliche Sorgfalt umfasse die Pflicht des Werbenden zur Rücksicht auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers. Der Verbraucher dürfe nicht so stark beeinflusst werden, dass die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund trete. Würden mit der Werbung auch Kinder angesprochen, müsse bei richtlinienkonformer Auslegung auf deren Verständigkeit abgestellt werden. Zwar sei eine Kopplung von Warenabsatz und Gewinnspiel dann nicht generell unzulässig, wie es noch das Landgericht angenommen hatte. Es gelte aber der strenge Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 S. 3 UWG.

Für die Anwendung diese strengen Sorgfaltsmaßstabs sei es nicht erforderlich, dass von der Werbung nur Kinder betroffen seien, wie es dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 3 UWG entspricht. Es genüge, wenn durch die Werbung auch Kinder angesprochen würden. Das sei bei der kindergerechten Aufmachung der Werbung gegeben. Müsse daher auf das Verständnis von Kindern abgestellt werden, seien an die Transparenz und die Darstellung der Gewinnchancen erhöhte Anforderungen zu stellen. Dem sei die Goldbärenbarren-Werbung nicht gerecht geworden.

Den Kindern würde suggeriert, dass sich durch den Kauf einer größeren Menge an Produkten die Gewinnchance erhöhen lasse, weil dann mehrere Einkaufsbelege eingesandt werden könnten. Tatsächlich sei das nicht der Fall. Denn im Zweifel würden sich alle Kunden in dieser Weise verhalten und mehrere Belege einsenden. Damit blieben die Gewinnchancen in der Relation identisch. Das könnten die Kinder jedoch nicht einschätzen. Ihre Entscheidungsfreiheit werde daher unzulässig beeinflusst.

Diese Entscheidung des OLG Köln war durchaus brisant. Denn der Werbende musste hiernach stets fürchten, besonders strengen Anforderungen zu unterliegen, wenn seine Werbung auch das Interesse von Kindern wecken kann. Insbesondere bei Süßwaren ist das vermutlich fast immer der Fall.

… und wird vom BGH kassiert

Der BGH hat die Entscheidung des OLG Köln mit Urteil vom gestrigen Tage indes aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der strengere Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 S. 3 UWG sei vorliegend nicht anzuwenden. Die Werbung richte sich auch an Erwachsene. Daher könne nicht allein auf die Verständigkeit von Kindern abgestellt werden.

Maßgeblich sei ein Durchschnittsverbraucher. Ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt sei im vorliegenden Kontext nicht anzunehmen. Die Kosten der Gewinnspielteilnahme würden deutlich. Auch würde keine unzutreffende Gewinnchance suggeriert. Da der Werbespot zudem keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder enthalte, verstoße er auch nicht gegen Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Überdies sei er auch nicht geeignet, unter Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG die geschäftliche Unerfahrenheit Minderjähriger in unlauterer Weise auszunutzen.

Mit seiner Entscheidung führt der BGH eine bereits seit geraumer Zeit erkennbare und für die Werbewirtschaft sicherlich erfreuliche Tendenz fort. Die Regeln für die Werbung mit Glücksspielen werden zunehmend liberalisiert. Die früher als K.O.-Kriterium angesehenen aleatorischen Reize des Glücksspiels spielen heute keine relevante Rolle mehr. Branchen, deren Produkte auch für Kinder interessant sind, dürfen zusätzlich aufatmen. Denn die Entscheidung des BGH befreit sie weitreichend vom dem sehr strengen Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 S. 3 UWG.

Ihre Werbung ist, selbst wenn sie sich neben den Eltern auch an die Kinder richtet, nicht strenger zu beurteilen als solche, die sich nur an Erwachsene richtet. Ob Eltern, die sich an der Kasse ihrer quengelnden Kinder erwehren müssen, ebenso erfreut sein werden, steht auf einem anderen Blatt. Die Begründung des BGH, warum er die Frage des Anwendungsbereichs des auf der UGP-Richtlinie basierenden § 3 Abs. 2 S. 3 UWG nicht dem EuGH vorgelegt hat, obgleich die Auslegung des OLG Köln mit dieser Richtlinie begründet wurde, bleibt bis zum Vorliegen der vollständigen Entscheidungsgründe abzuwarten.

Der Autor Dr. Marc Zain ist Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz in der Anwaltskanzlei-Zain, Köln.