Unternehmensrecht im Jahr 1920: Auf den Friedhof wird nicht jeder gelassen

Dass Juristen wenig Ahnung von wirtschaftlichen oder anderen sozialen Zusammenhängen haben könnten, war eine Vermutung, die in den 1960er Jahren für den Versuch genügte, den Studiengang grundlegend zu reformieren.

Im Zusammenhang mit diesem niemals enden wollenden Anliegen wurde 1969 der Frankfurter und daher besonders kritische Professor Rudolf Wiethölter (1929–) vom Magazin Der Spiegel mit den klaren Worten zitiert: "Wir bewegen uns zwischen Zirkeln, Leerformeln, Alibis und Tabus. Juristen heute durchschauen weder ihre Eigenwelt noch ihre Umwelt. Sie wissen buchstäblich nicht, was sie tun."

Ein Jahr darauf gab der Gelehrte in der Zeitschrift "Kritische Justiz" eine kleine Kostprobe – es blieb beileibe nicht die einzige – davon, wie ein solcher Einblick in die Um- und Eigenwelt der Juristen aussehen könnte: "Zur politischen Funktion des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb".

Wiethölter fand auch für die richterliche Praxis, den "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" neben dem Leben, dem Körper, der Gesundheit, der Freiheit und dem Eigentum rechtlich besonders zu schützen, klare Worte, auf die man heute in rechtspolitischen Kontroversen meist vergeblich wartet: "Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb […] wurzelt weder im Gesetz noch im Gewohnheitsrecht. Seinen Rückhalt findet es in einem Legendenrecht, das seit langem eine Domäne der Interessenten und Gutachter geworden ist, die sich jeweils eine schier unübersehbare Rechtsprechungsmasse gefügig machen."

"Legendenrecht" vom "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb"

Die "Legende vom Recht am Unternehmen" habe als "reines Märchen" begonnen: "als Erzählung von etwas, das nicht wahr ist."

Wiethölter erklärte, dass sich das Reichsgericht in seinem grundlegenden Urteil zum "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" vom 27. Februar 1904 zunächst die normativen Voraussetzungen unredlich zurechtgebogen habe.

Es habe sich dann, zweitens, auch noch ausdrücklich geweigert, in vergleichbarer Kreativität weitere, gesellschaftlich ähnlich dringende Interessen ebenfalls "als sonstige Rechte" unter den Schutz von § 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu stellen. Das Reichsgericht selbst nannte als Grenzen seiner Erfindungslust "die freie Erwerbstätigkeit als solche" oder "die Befugnis zur ungehinderten Verwertung der Arbeitskraft" (Reichsgericht in Zivilsachen Bd. 58, S. 24–31, 29).

Selbst wer die Kritik daran, wie die Rechtsprechung einst einen feinen Unterschied zwischen der Schutzwürdigkeit von Kapital und jener der Arbeit machte, nicht teilt, kann Gefallen an der Klarheit der Einsicht finden – vielleicht sollte zur Hebung der juristischen Volksbildung jeder, der heute Phrasen wie "Neoliberalismus", "toxische Männlichkeit" oder "Klassismus" verwendet, den Aufsatz Wiethölters einmal abschreiben müssen, und zwar von Hand und bitte leserlich.

Speziell für Menschen auf dem Weg in ein juristisches Staatsexamen hatte Wiethölter 1970 noch einen schmerzhaften Hinweis parat: Spätestens im Jahr 1909, als das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft trat, sei das Konstrukt vom "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" für den gewerblichen Rechtsschutz "absterbereif" gewesen – diese Einsicht setzte sich nicht durch, und so pauken sie das Prüfungsschema eben noch bis heute.

Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb – Schutz nur für Würdige

Das von Wiethölter als "Legendenrecht" qualifizierte Konstrukt hatte nicht nur den Makel, das Gewerbe der Kapitaleigner höher zu schätzen als die Arbeitskraft der kapitalschwachen Bevölkerungskreise, es ließ auch einen Unterschied zwischen feineren und weniger feinen Unternehmen zu, wie das Reichsgericht mit Urteil vom 15. November 1920 zeigte.

Einem Ehepaar war vom Oberbürgermeister der Stadt Essen – es amtierte der Jurist Dr. Hans Luther (Zentrum, 1879–1960), der später als Reichskanzler im Streit um die Farben Schwarz-Rot-Gold stürzen sollte – am 3. Oktober 1918 untersagt worden, "die städtischen Friedhöfe zur Ausübung des Gewerbes als Leichenbestatter zu betreten".

Zweieinhalb Jahre zuvor war dies dem Mann erstmals für drei Monate verboten worden, weil er aufdringliche Werbung betrieben haben soll.

Leider ist nicht überliefert, wie diese aussah – um die Aufmerksamkeitsschwelle zu überscheiten, lässt heutzutage bekanntlich der italienische Sargfabrikant Maurizio Matteucci spärlich bekleidete Frauen neben seinen Produkten posieren, der Bestattungsbetrieb der Wiener Stadtwerke vertreibt aktuell einen Mundnaseschutz mit der Aufschrift: "Corona leugnen sichert Arbeitsplätze – Bestattung Wien".

In den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts wirkte gewiss noch der Kulturkampf zwischen Anhängern der modernen Leichenverbrennung und der christlichen Erdbestattung nach, gut möglich, dass hier modernes Marketing noch schneller als pietätlos gesehen wurde denn heute.

Begründet wurde dem Bestatter-Ehepaar das neuerliche Verbot, die kommunalen Friedhöfe der Ruhrgebietsmetropole Essen zu bedienen, damit, dass der Mann wegen Betrugs zu einer Geldstrafe von 100 Mark, ersatzweise 20 Tagen Gefängnis, verurteilt worden war und sich daher als unzuverlässig erwiesen habe.

Mit ihrer Klage machten die Bestatter-Eheleute geltend, die Stadt beschränke damit unzulässig ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und verletze § 823 BGB.

Das Reichsgericht erklärte hierzu, dass zwar ein Eingriff in den gewerblichen Betrieb des Bestatter-Ehepaars vorliege, der öffentliche Charakter der städtischen Friedhöfe dem jedoch nicht entgegenstehe, weil sich für die Essener Bevölkerung "stets einwandfreie Leichenbestatter in hinreichender Zahl" fänden. Dass die Stadt Essen als privatrechtliche Eigentümerin der Friedhöfe handelte, also kein öffentlich-rechtliches Verbot aussprach, mochte das Reichsgericht hier ebenfalls nicht als Problem sehen – das sei im Wesentlichen eine Frage, die es gar nicht beurteilen wolle (Reichsgericht, Urt. v. 15.11.1920, Az. VI 372/20).

Gewerbebeschränkung auf dem Friedhof verfassungs- und besatzungsrechtsfest

Gut 30 Jahre später erklärte der Bundesgerichtshof (BGH), dass die katholische Kirchenstiftung Sankt Georg in Freising einem gewerblichen Bestattungsunternehmer ohne weitere Gründe verbieten durfte, ihren Friedhof "zum Zwecke der Ausübung des Leichenbestattungsgewerbes zu betreten, dort Bestattungsmaßnahmen irgendwelcher Art auszuüben oder vorzubereiten".

Mochte der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb des kirchenfremden Bestatters vom Wunsch der Gemeinde beeinträchtigt sein, das Geschäft mit den Leichen auf dem Kirchengrundstück ganz allein oder mit Hilfskräften eigener Wahl zu machen, half ihm nach Auffassung des BGH die neue, etwas sozialistisch eingefärbte Verfassung des Freistaats Bayern nicht. "Offenbarer Mißbrauch des Eigentums- oder Besitzrechts genießt keinen Rechtsschutz", heißt es dort zwar in Artikel 158 Satz 2, doch mochte das Gericht im Freisinger Bestattungsmonopol keinen "offenbaren Missbrauch" sehen.

Dass der Bestatter gegen das kirchliche Monopol erfolglos auch bei der an sich kartellrechtlich sensibleren amerikanischen Militärregierung vorstellig geworden war, half seinem Anliegen verständlicherweise nicht (BGH, Urt. 13.07.1954, Az. V ZR 166/52).

Friedhofsgewerbe definiert durch Satzungsrecht

Kommunale wie kirchliche Eigentümer von Friedhofsgrundstücken zeigen sich heute in der Regel weniger eigensüchtig. Abgesehen von konfessionellen Vorstellungen zur Beschaffenheit des Verstorbenen oder der Trauerfeier behalten sie sich für den gewerblich-handwerklichen Teil meist nur noch vor, die Grube auszuheben.

Vereinzelt findet sich sogar der ausdrückliche Wunsch, mit neumodischeren Formen der Bestattung so wenig als möglich zu tun zu bekommen. So erklärt etwa eine katholische Gemeinde im Sprengel des Erzbischofs von Köln, im Fall der Ungeheuerlichkeit einer sarglosen Bestattung müssten sich die Bestattungspflichtigen "selbst geeignete Personen" besorgen, "die zur Verbringung des Leichnams in das Grab benötigt werden".

Für die Zulassung von Gewerbetreibenden auf kirchlichen wie staatlichen Friedhöfen wird heute fast durchgängig der Beleg fachlicher, betrieblicher und persönlicher Zuverlässigkeit, Haftpflichtversicherungsschutz und ggfls. die Qualifikation als Handwerker verlangt. Der Oberbürgermeister der Stadt Essen hatte sich 1920 auf solche durch Satzung geklärten Voraussetzungen noch nicht stützen können. Auf die bloße Willkür ihres Eigentumsrechts am Grundstück mag man sich heute aber nicht mehr verlassen, will man einem Bestatter die Türe weisen – das lässt sich mit Blick auf 20 aktuelle Bestattungsordnungen behaupten.

Wiethölter kritisierte 1970 das Konstrukt des "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs" nicht nur als "Legendenrecht", das "absterbereif" gewesen sei, sondern auch den Umstand, dass andere menschliche Interessen wie die "ungehinderte Verwertung der Arbeitskraft" nicht als gleichrangig anerkannt wurden.

Selbst im heutigen Friedhofsrecht finden sich Spuren dieser richterlichen Grundentscheidung. Dass sich etwa Familien- oder Freundeskreise zusammenfinden könnten, um die Arbeit der Bestattung ganz in Eigenregie zu leisten, ist nirgendwo vorgesehen, nur die Stadt München kennt für qualifizierte "Nichtgewerbetreibende" die "Bewilligung auf Antrag für konkrete Einzelfälle (§ 7 Abs. 3 Friedhofssatzung). Die Idee, das könnte ein "anderes Recht" nach § 823 BGB sein, wirkt rein fantastisch.

Das Essener Bestatter-Ehepaar dachte 1920, dass § 823 BGB eine Art Grundrechtskatalog enthielt, der unabhängig von den entsprechenden Verbriefungen der Staatsverfassung gelten könnte. Gehört das eigentlich heute noch zum Weltwissen?

Der Autor Martin Rath arbeitet als freier Lektor und Journalist in Ohligs.