OLG Düsseldorf legt Ministererlaubnis auf Eis: Fusion von Edeka und Ten­gel­mann vor­erst gestoppt

Mit Beschluss vom Dienstag hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf die Erlaubnis von Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel zur Übernahme von Kaiser's Tengelmann (KT) und Edeka zunächst außer Kraft gesetzt (Beschl. v. 12.07.2016, Az. VI - Kart 3/16 (V)). Diese erweise "sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig", teilte das Gericht am Dienstag mit.

Die sich ebenfalls um eine Übernahme der KT-Filialen bemühenden Mitbewerber Edekas, der Rewe-Konzern und die Markant AG, haben gegen die am 17. März 2016 unter Auflagen erteilte Ministererlaubnis Gabriels Beschwerde beim OLG eingelegt. Eine solche Ministererlaubnis macht einen Zusammenschluss doch noch möglich, auch wenn das Kartellamt diesen untersagt, so geschehen im Fall Tengelmann im April 2015.

Da die Erlaubnis bis zu einer Entscheidung im eigentlichen Beschwerdeverfahren aber wirksam geblieben wäre und die Fusion bis dahin hätte vollzogen werden können, beantragten die beiden Konkurrenzunternehmen zusätzlich im Eilverfahren, die Ministererlaubnis zunächst außer Kraft zu setzen. Diesem Antrag hat das OLG jetzt entsprochen.

Im Rahmen seiner vorläufigen Prüfung ist der Senat unter Leitung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kühnen zu dem Ergebnis gekommen, dass die erteilte Ministererlaubnis gleich unter mehreren Gesichtspunkten rechtswidrig ist.

Sigmar Gabriel: Besorgnis der Befangenheit

Sigmar Gabriel hätte nach Auffassung des Gerichts schon gar nicht über die Erteilung der Erlaubnis entscheiden dürfen. Sein Verhalten im Erlaubnisverfahren begründe die Besorgnis der Befangenheit und fehlenden Neutralität, so der Kartellsenat. Er habe "in der entscheidenen Phase des Erlaubnisverfahrens mit Edeka und KT geheime Gespräche geführt".

Zwar sei zunächst am 16. November 2015 mit allen Beteiligten über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ministererlaubnis mündlich verhandelt worden. Doch habe bereits zu diesem Zeitpunkt ein besseres Übernahmeangebot seitens des Rewe-Konzerns bestanden, das unter anderem die Sicherung aller 16.000 Arbeitsplätze bei KT beinhaltet habe. Das damals vorliegende Angebot von Edeka habe hingegen einen signifikaten Stellenabbau vorgesehen, weswegen gar keine Erlaubnis zur Übernahme von KT durch Edeka hätte erteilt werden dürfen. Erst im Januar 2016 habe Edeka sein Übernahmeangebot substanziell erweitert und dem des Rewe-Konzerns angepasst.

Nach Angaben des Gerichts hat sich bei der Aktenauswertung herausgestellt, dass auf Gabriels Initiative am 1. und 16. Dezember 2015 "Sechs-Augen-Gespräche" zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von Edeka sowie einem  Miteigentümer von KT geführt worden seien. Der Inhalt dieser Gespräche sei nicht aktenkundig gemacht worden und die Treffen hätten auch ohne Kenntnis und unter Ausschluss der weiteren Beteiligten stattgefunden. Auch eine im Rahmen der Zusammenkünfte dem Minister übergebene rechtliche Stellungnahme zur Unwirksamkeit des Rewe-Angebots sei geheim gehalten worden.

Somit habe der Minister die für ein transparentes, objektives und faires Verfahren unverzichtbare gleichmäßige Einbeziehung und Information aller Verfahrensbeteiligten unterlassen.

Gemeinwohlbelang gleich zweimal falsch bewertet

Die Ministererlaubnis selbst ist nach Auffassung der Richter ebenfalls rechtswidrig. Gabriel habe bei seiner Entscheidung zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte, wie etwa Tarifverträge bei KT als Gemeinwohlbelang berücksichtigt. Das in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz verfassungsrechtlich garantierte Recht zur Bildung von Gewerkschaften beinhalte aber gleichrangig und unterschiedslos auch das Recht, sich nicht gewerkschaftlich zu organisieren. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit könnten der Erhalt und die Sicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Gemeinwohlbelang sein, der die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertigen könne. Andernfalls würde der Bildung von Arbeitnehmervereinigungen ein höherer Rang eingeräumt als dem Verzicht auf diese.

Ebenso habe der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei KT unvollständig bewertet, weshalb die Erlaubnis auch im Beschwerdeverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben werde, so die Düsseldorfer Richter. Zwar gehe Gabriel in der Erlaubnisbegründung davon aus, das die 16.000 Arbeitsplätze bei einer Übernahme durch Edeka gesichert seien. Darin stehe aber nichts weiter dazu, ob und in welchem Umfang der Minister die Möglichkeit eines doch eintretenden Stellenabbaus berücksichtigt habe. Das hätte er nach Auffassung des Gerichts aber tun müssen, da im ursprünglichen Angebot von Edeka mit erheblichem Personalabbau geplant worden war.

Zusätzlich seien die Nebenbestimmungen des Edeka-Übernahmeangebots auch nicht geeignet, die 16.000 Jobs bei KT in vollem Umfang zu sichern. Sie enthielten vielmehr Klauseln, die einen Arbeitsplatzabbau auch innerhalb des zu sichernden Fünf-Jahreszeitraums unter Umständen zuließen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) nicht zugelassen: Insbesondere der der Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsbegriff der Besorgnis der Befangenheit beruhe auf einer gefestigten, höchsterichterlichen Rechtsprechung. Sigmar Gabriel sowie die durch die Entscheidung belasteten EDEKA und Kaiser´s Tengelmann können Nichtzulassungsbeschwerde einlegen. Dann würde der BGH prüfen, ob die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den Senat aus zutreffenden Gründen erfolgt ist, andernfalls könten die höchsten Kartellrichter die Rechtsbeschwerde zulassen und die Eilentscheidung des Senats überprüfen.

ms/LTO-Redaktion