Risiken gemischter (Rechts-)Beratungsverträge: Standesrechtswidrig, gewerbesteuerpflichtig und nicht zu versichern?

2/2: Wird die Kanzlei gewerbesteuerpflichtig?

Arbeitet der Rechtsanwalt mit einem Fachplaner zusammen, hat er möglicherweise zudem noch ein steuerrechtliches Problem. Dies gilt vor allem für Rechtsanwaltskanzleien, die nicht als Kapitalgesellschaften organisiert sind. Denn die steuerrechtliche Rechtsprechung stellt bei der Prüfung einer Gewerbesteuerpflicht im Rahmen von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG darauf ab, ob eine "gemischte" Tätigkeit vorliegt. Dies ist der Fall, wenn zwischen den Tätigkeiten gewisse sachliche und wirtschaftliche Berührungspunkte bestehen, die Tätigkeitsmerkmale miteinander verflochten sind und die Tätigkeiten sich gegenseitig so unlösbar bedingen, dass eine Trennung gegen die Verkehrsauffassung verstoßen würde.

Bei gemischten Beratungsaufträgen stehen die Leistungen, die erbracht werden müssen, sachlich und wirtschaftlich im Zusammenhang und sind eng miteinander verflochten. Der Auftraggeber verfolgt ja gerade das Ziel, die Leistungen so zu verknüpfen, dass Schnittstellen kaum entstehen. Er will umfassend juristisch und fachlich beraten werden. Rechtsanwälte und Fachplaner sollen Unterlagen, beispielsweise Verträge nebst Anlagen, Leistungsverzeichnisse etc., gemeinsam erstellen oder ein Nachtragsmanagement (v.a. im Baubereich) aufbauen.

Nach den steuerrechtlichen Vorgaben handelt es sich dann um eine gemischte Tätigkeit, mit der Folge, dass der gesamte Auftrag als gewerblich einzuordnen ist. Überschreitet dieser Auftrag im Vergleich zum Gesamtumsatz der Kanzlei gewisse Unwesentlichkeitsgrenzen (ca. 1,25 bis - 2 Prozent), kann die gemischte Beratungstätigkeit alle anderen Tätigkeiten innerhalb der Kanzlei infizieren. Folge ist, dass die gesamte Kanzlei gewerbesteuerpflichtig wird.

Verlust des Versicherungsschutzes droht

Neben den standes- und steuerrechtlichen Risiken besteht vor allem die Gefahr, dass die Beraterteams durch ihre Zusammenarbeit ihren Versicherungsschutz verlieren. Eine standeswidrige Tätigkeit wird von rechtsanwaltlichen Berufshaftpflichtversicherungen jedenfalls nicht gedeckt. Die Berufshaftpflichtversicherung nach § 51 BRAO tritt nur für Fehler des Anwalts im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung ein. Fehler Dritter decken die Policen nie. Der Versicherungsschutz kann auch nicht durch vertragliche Regelungen über das gesetzliche Maß hinaus erweitert werden, obwohl dies oft versucht wird.

Aber nicht nur der Rechtsanwalt verstößt durch eine Zusammenarbeit mit dem Fachplaner gegen geltende Gesetze: Wird der Fachberater Hauptauftragnehmer und der Anwalt sein Nachunternehmer, verstößt der Fachplaner gegen § 5 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Denn bei den komplexen Verfahren, in denen Rechts- und Fachberater gesucht werden, ist die Grenze, bis zu welcher der Fachplaner auch Rechtsberatungsleistungen erbringen dürfte (bloße Nebenleistungen), regelmäßig dann überschritten, wenn von Anfang an ein Rechtsanwalt als Nachunternehmer beauftragt werden muss.

Im Ergebnis ist also Vorsicht geboten – auch wenn die Aufträge noch so lukrativ erscheinen. Am Ende können sie alle Beteiligten teuer zu stehen kommen. Rechtanwälte müssen in jedem Fall mit einem Steuerberater und ihrer Versicherung klären, ob im konkreten Einzelfall eine Zusammenarbeit überhaupt zulässig ist. Auf der anderen Seite müssen Auftraggeber aufpassen, dass ihre komplexen IT- oder Bauprojekte nicht auf "unversicherten Beinen" stehen.

Die Düsseldorfer Partnerin Dr. Ute Jasper leitet die Praxisgruppe "Öffentlicher Sektor und Vergabe" bei Heuking Kühn Lüer Wojtek.

Dr. Isabel Niedergöker arbeitet als Rechtsanwältin in der Praxisgruppe "Öffentlicher Sektor und Vergabe" bei Heuking Kühn Lüer Wojtek in Düsseldorf.