Übernahme von LinkedIn durch Microsoft: 26 Mil­li­arden Dollar-Daten

2/2: Alte Auflagen für riesigen Big Data Fall

Verwundert fragt man sich nun: Auswahlfreiheit der vorinstallierten Programme für Hardware-Hersteller? Interoperabilität und offene Schnittstellen in der Microsoft-Software? Das gab es doch alles schon einmal!

Richtig, schon 2004 hatte die Kommission Verpflichtungszusagen von Microsoft akzeptiert, die Arbeitsgruppenserver (für die Nutzung in kleinen bis mittelgroßen Computernetzen) und den Windows Media Player betrafen. Damals sagte Microsoft zu, die Schnittstellenspezifikationen offen zu legen, mit denen nicht von Microsoft stammende Arbeitsgruppenserver uneingeschränkt mit Windows-PCs und Servern kommunizieren können.

Im Jahr 2009 akzeptierte die Kommission dann Verpflichtungszusagen von Microsoft, Nutzern bei den Webbrowsern Wahlfreiheit zu geben. Über einen Auswahlbildschirm konnten sie auswählen, welchen Webbrowser wie etwa Mozilla Firefox oder Google Chrome sie zusätzlich zu oder anstelle von Microsofts Webbrowser Internet Explorer installieren möchten. 

Zwölf Jahre alte Auflagen als Modell für den größten Big-Data-Fall des Jahres 2016? Oder waren die Daten von LinkedIn vielleicht doch nicht so problematisch wie zuerst angenommen? Es fällt jedenfalls auf, dass die Auflagen auf Zugang für alternative Karrierenetzwerke zur Technologie und Office-Software von Microsoft abstellen. Umkehrt verlangen die Auflagen nicht, dass andere CRM-Software-Anbieter auf die Nutzerdaten von LinkedIn zugreifen können.   Genau dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Daten wirklich "einzigartig" im Sinne der Kommissionspraxis wären.

Daten als "essential facility"

Da die Entscheidung der Kommission noch nicht veröffentlicht ist, lässt sich derzeit nur spekulieren, warum für die Auflagen gilt: Zurück in die Zukunft. Im Bereich CRM-Software mag eine Rolle gespielt haben, dass Microsoft keine führende Marktposition einnimmt. Vielleicht war der Datenschatz von LinkedIn bei näherer Betrachtung auch nicht so einzigartig, dass Wettbewerber nicht auch ohne ihn erfolgreich am Markt tätig sein können.

Der Test, den andere Kartellbehörden für die Feststellung der Einzigartigkeit von Daten herangezogen haben, ist in der Tat sehr schwierig zu bestehen. Das Bundeskartellamt und die französische Autorité de la Concurrence haben beispielsweise in einem gemeinsamen Papier mit dem Titel "Competition Law and Data" vom Mai diesen Jahres auf die "Essential Facilities"-Rechtsprechung des EuGH in den Fällen Bronner, IMS Health und – in der Tat – Microsoft Bezug genommen. Für Zugangsverpflichtungen zu einem Datenpool sei es demnach erforderlich nachzuweisen, dass die Daten wirklich einzigartig sind. Zudem darf keine Alternative für Wettbewerber bestehen, Zugang zu den Daten zu erhalten, die für die Erbringung seiner Leistungen notwendig sind.

Der letzte Teil dieses Tests wird Kartellbehörden und Wettbewerber, die Zugangsansprüche geltend machen wollen, vor Herausforderungen stellen. Denn selbst wenn ein Unternehmen über nicht reproduzierbare Daten verfügt, heißt dies noch nicht automatisch, dass andere Unternehmen ohne Zugang zu genau diesen Daten nicht ihrerseits erfolgreich am Markt tätig sein können.

Gar nicht so großes Big Data

So bleibt festzustellen, dass der Fall Microsoft / LinkedIn doch nicht der große Big Data-Fall war, den die Kommission sicher gerne einmal prüfen möchte, um das Kartellrecht für das digitale Zeitalter weiterzuentwickeln. Klar ist aber, dass die Bedeutung von Daten in Fusionskontrollverfahren und generell im Kartellrecht immer größeres Gewicht erlangen wird.

Dies spiegelt sich nicht zuletzt darin wider, dass Wettbewerbskommissarin Vestager in ihrer September-Rede den Entwurf einer neuen EU-Richtlinie zur kartellrechtlichen Beurteilung des Umgangs mit Big Data in allen Mitgliedstaaten für Anfang 2017 in Aussicht gestellt hat. Gleichzeitig evaluiert die Kommission derzeit, ob sie – wie in Deutschland von der Bundesregierung für das GWB bereits vorgeschlagen – neue transaktionswertbezogene Schwellenwerte für die Fusionskontrolle einführt. Damit erhoffen die Kartellbehörden, Zugriff auf jene Zusammenschlüsse zu erhalten, die mangels großer Umsätze junger Start-ups durch das Raster der umsatzbezogener Schwellenwerte fallen.

Für Unternehmen oder Investoren in Unternehmen, die mit großen Datenmengen arbeiten, heißt es daher: Bei Big Data spielen nicht nur IT- und Datenschutzrecht eine Rolle, sondern zunehmend auch das Kartellrecht.

Dr. Falk Schöning ist Partner bei Hogan Lovells in Brüssel. Er berät Unternehmen in allen kartellrechtlichen Fragen, insbesondere im Bereich von TMT, Big Data und Tech.