Gesetzentwurf der Bundesregierung zu V-Personen: Ver­bo­tene Tat­pro­vo­ka­tion nur halb­herzig gere­gelt

Am 13. März hat das Bundeskabinett Regelungen zum Einsatz von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen sowie zur Tatprovokation beschlossen. Der Gesetzentwurf basiert auf einer entsprechenden Vereinbarung der Ampel im Koalitionsvertrag und wurde bereits im Vorfeld hitzig diskutiert.  

Während Strafrechtswissenschaft und Strafverteidigung dem Vorhaben im Kern positiv gegenüberstehen, lehnt die Strafjustiz den Regierungsentwurf nahezu einhellig ab. Erwartungsgemäß, ist man nach der aus ihrem Kreis geübten Frontalopposition gegen das Gesetz zur digitalen Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung geneigt zu sagen. 

Dass die Materie V-Personen viele Aspekte und Interessen berührt, wird in der aktuellen Diskussion um die Praxistauglichkeit der Vorschläge bisweilen übersehen. Zur Redlichkeit gehört etwa der Hinweis, dass diese allein den Einsatz von V-Personen in der Strafverfolgung, geregelt in der Strafprozessordnung (StPO), betreffen – und eben nicht, wie gelegentlich behauptet – im Rahmen der Nachrichtendienste Anwendung finden, in deren Gesetzen es bereits Regelungen zum Einsatz von Vertrauensleuten gibt (vgl. z.B. § 9b Bundesverfassungsschutzgesetz). 

Neuer § 110c StPO 

Während sich bislang die Diskussion über das Ampelgesetz eher um die neuen Einsatz-Voraussetzungen für V-Personen drehte, soll es hier um die sogenannte Tatprovokation gehen, die künftig in einem neu gefassten § 110c StPO ("Verleiten zu einer Straftat; rechtsstaatswidrige Tatprovokation") geregelt ist. Dass es zu dieser Thematik seit dem Urteil des EGMR in der Rechtssache "Teixeira de Castro (25829/94)" im Jahr 1998 keine grundlegende Neuausrichtung in der deutschen Strafjustiz gegeben hat – abgesehen von einem ausbrechenden Rechtsakt des 2. Strafsenats des BGH (2 StR 97/14) – ist ein eindrucksvoller Beleg für das Beharrungsvermögen und die nahezu unerschütterliche Überzeugung der Strafjustiz von der Vollkommenheit des eigenen Systems.  

Veränderungen an diesem System sind einfach nicht ihr Ding und so werden Strafverfahren in Deutschland immer noch auf einer in ihrer Grundstruktur fortgeltenden Prozessordnung aus dem zu Ende gehenden 19. Jahrhundert betrieben. Das heißt: Einem an Richter, Staatsanwälte und Polizeibeamte adressierten Drehbuch mit Befugnissen und Ablaufanweisungen, in dem der Beschuldigte nicht im Mittelpunkt steht und zentrale Verfahrensrechte als Belehrungs- und Gewährleistungspflichten kryptisch umschrieben werden.  

Justizminister warnen vor EU-Einmischung 

Mit Argwohn und Skepsis betrachtet werden vor diesem Hintergrund nahezu zwangsläufig auch strafrechtliche Vorgaben der Europäischen Union und die Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Die Justizministerinnen und -minister machten daraus auf ihrer Frühjahrskonferenz (JuMiKo) im Mai 2023 auch keinen Hehl: Der Bundesjustizminister wurde gebeten, sich bei Verhandlungen auf EU-Ebene u.a. dafür einzusetzen, dass es bei Neuregelungen zum Strafrecht nicht zu "systemfremden und übermäßigen" Eingriffen in das nationale Recht kommt (TOP II.27). 

Kein Wunder also, dass gerade beim gesetzlichen Verbot der Tatprovokation die Erwartungshaltungen der Protagonisten hart aufeinandertreffen. Zugestanden, beim "Ob", den Kriterien für das Vorliegen einer staatlich veranlassten Tatprovokation (sei es durch Verdeckte Ermittler oder V-Personen), gab es die ein oder andere Annäherung an die Vorstellungen des EGMR. Dieser hat Deutschland bereits zwei Mal im Zusammenhang mit einer Tatprovokation wegen Verstoßes gegen das Gebot eines fairen Verfahrens aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verurteilt und den Betroffenen Schadensersatz zugebilligt (Furcht, 54648/09; Akbay u.a., 40495/15). 

Dogmatische Fluchtversuche von BGH und BVerfG 

Die Fronten sind verhärtet: Die größte Baustelle ist bis heute die von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Rechtsfolge, wenn es im Einzelfall zu einer Tatprovokation und der Verwertung der durch sie erlangten Beweise kommt. Unmissverständlich hat der EGMR die von deutschen Strafgerichten über Jahrzehnte proklamierte Strafzumessungslösung, wonach sich eine unzulässige Lockspitzeltätigkeit im Urteil lediglich strafmildernd auswirkt, als Kompensation abgelehnt.  

Mehrfach hat das Straßburger Gericht klargestellt, dass die Fairness des Verfahrens im Falle einer Tatprovokation nur noch dadurch gewahrt werden kann, dass alle mit ihr gewonnenen Beweise entweder von der Verwertung ausgeschlossen sind oder ein vergleichbares Verfahrensergebnis ("procedure with similar consequences") herbeigeführt wird. Im deutschen Strafprozess kann dies nur die Annahme eines Verfahrenshindernisses bedeuten.  

Indes: Die deutschen Strafgerichte konnten den Leitlinien aus Straßburg bislang wenig abgewinnen. Zu verzeichnen sind vielmehr dogmatische Fluchtversuche des Bundesgerichtshofs (BGH), der trotz Verurteilung Deutschlands an der Strafzumessungslösung festhielt und die Systemfremdheit der Straßburger Rechtsprechung gegenüber dem deutschen Verfahrensrecht konstatierte (Az. 1 StR 128/15 v. 19.05.2015, Az. 5 StR 650/17 v. 04.07.2018). Auch das BVerfG segnete die Berücksichtigung der Tatprovokation im Rahmen der Strafzumessung "dogmatisch" ab (2 BvR 209/14). Erst in jüngerer Zeit deutet sich ein Umdenken des BGH an (Az. 1 StR 197/21 v. 16.12.2021). 

Eine "rechtstaatskonforme" Tatprovokation gibt es nicht 

Weiteren drohenden Verurteilungen Deutschlands in Straßburg soll nun mit dem neuen § 110c StPO entgegengewirkt werden. Dass überhaupt ein Gesetzesentwurf für ein Verbot der Tatprovokation vorliegt, ist bereits ein Fortschritt. Gleichwohl ist die geplante Neuregelung nicht frei von Bedenken. Das beginnt schon beim Titel des Gesetzesvorschlags: Gemeint sein kann wohl kaum ein "Gesetz […] zur Tatprovokation" sondern nur ein solches zum "Verbot der Tatprovokation". Den Hinweis mag man als Kosmetik abtun, aber es macht schon einen Unterschied, unter welcher amtlichen Überschrift junge Polizeibeamte in der Ausbildung das Regelungskonstrukt des § 110c StPO verinnerlichen werden. 

Sodann geht die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf davon aus, dass es unzulässige Tatprovokationen geben kann, die noch nicht rechtsstaatswidrig sind (vgl. § 110c Abs. 3 S. 2 StPO). In der Rechtsprechung des EGMR findet sich für diese Auffassung keine Grundlage. Wenn nach den Kriterien des Gerichtshofs eine Tatprovokation vorliegt, dann ist sie auch rechtsstaatswidrig und muss als Rechtsfolge das oben proklamierte Verfahrenshindernis nach sich ziehen. Der adjektivische Zusatz "rechtsstaatswidrig" sollte daher im Ampelgesetz gestrichen werden; er droht ansonsten nur Wasser auf die Mühlen derjenigen zu leiten, die immer noch glauben, dass es so etwas wie eine rechtsstaatskonforme Tatprovokation gibt. 

Klar muss sein: Wo der Staat aktiv provoziert, da ist sein Handeln verboten. Wo er passiv verdeckt verfolgt, da ist es erlaubt. Was nun genau in welche Kategorie fällt, ist nicht immer einfach zu beantworten. Eine offizielle und zudem legale Grauzone "dazwischen" gibt es im Duktus des EGMR allerdings nicht. 

EGMR-Vorgabe ins Gegenteil verkehrt 

Die im neuen § 110c Abs. 3 StPO angelegte Rechtsfolge einer Tatprovokation ("sind die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen wegen der Tat gegenüber dieser Person ausgeschlossen") ist unscharf. Die Formulierung betrifft sprachlich nicht das Verfahren, sondern eher das Verbot einer materiell-sanktionsrechtlichen Reaktion auf das provozierte strafrechtlich relevante Verhalten. Hier sollte der Gesetzgeber klarer die Pflicht zur Einstellung des Verfahrens formulieren. 

Das eigentliche Novum des § 110c StPO-E aber ist, dass die Regelung das "Verleiten zu einer Straftat" als (grundsätzlich) zulässige Ermittlungsmaßnahme konzipiert und damit als verdeckte Standardermittlungsmaßnahme etabliert. Sie verkehrt damit nicht nur das vom EGMR praktizierte Regel-Ausnahme-Verhältnis in sein Gegenteil, sondern sie liegt auch sprachlich ("Verleiten") zu nah an eben jenem aktiven Zugehen auf eine Person, das der EGMR gerade verpönt.  

Keine Frage, auch der Gerichtshof erkennt durchaus die Notwendigkeit verdeckter Ermittlungen an, etwa zur Bekämpfung der organisierten Drogenkriminalität. Es muss sich dabei aber auf ein im Wesentlichen passives Handeln, ohne Ausübung von Druck, beschränken und auf eine Zielperson beziehen, hinsichtlich der bereits im Moment der Ansprache der objektive Verdacht besteht, dass sie in eine strafrechtlich relevante Handlung verstrickt oder zur Begehung einer Straftat geneigt ist. 

Sprachliche Unschärfen 

Will man an der Struktur des geplanten § 110c StPO festhalten, müsste dieser zumindest sprachlich nachjustiert werden. Leicht wäre das nicht: Das vom EGMR tolerierte verdeckte Verhalten als Ermittlungsmaßnahme so zu beschreiben, dass es nicht in die Nähe des Verbotenen gelangt, käme der Quadratur des Kreises gleich. Die bessere Lösung wäre, das aus der der Rechtsprechung des EGMR abzuleitende Verbot der Tatprovokation plakativ (wie z.B. in Österreich) auch in der StPO zu verankern, ergänzt um eine Regelung zur konkreten Rechtsfolge (Einstellung des Verfahrens).  

Ein Rechtsstaat hat Straftaten zu verfolgen, nicht aber zu initiieren. Und trotz aller Kritik: Mit dem geplanten § 110c StPO setzt Deutschland die Judikatur des EGMR zur Tatprovokation immerhin in weiten Teilen um. Hervorzuheben ist insofern die gerichtliche Kontrolle verdeckter Ermittlungen gegenüber Zielpersonen (§ 110c Abs. 2 StPO).  

Gerade die Einmütigkeit des Widerstands durch die Strafjustiz darf man wohl eher als ein Indiz für die dringende Reform- und Regelungsbedürftigkeit der Materie denn als überzeugendes Plädoyer für den derzeitigen Status quo interpretieren. 

Autor Prof. Dr. Robert Esser ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Passau. Seit 2010 ist er zudem Leiter der dem Lehrstuhl angegliederten Forschungsstelle Human Rights in Criminal Proceedings (HRCP).