Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Ver­fas­sung die Steuer über­holt

2/3: Späte Gegenmaßnahmen

Ende 2002 informierte der Bankenverband selbst das Bundesfinanzministerium (BMF) über die Situation. Dennoch dauerte es etwas mehr als vier Jahre, bis der Gesetzgeber erstmals mit dem Jahressteuergesetz 2007 den - nicht wirklich erfolgreichen - Versuch machte, gegen die Geschäfte vorzugehen: Die Ausgleichszahlung wurde der (Original-)Dividende gleichgestellt und die Depotbank des Leerverkäufers dazu verpflichtet, die Kompensationszahlungen mit einem Steuerabzug zu belasten.

War bei der Transaktion jedoch ein Ausländer der (Leer-)Verkäufer, konnte dieser nicht zur Abführung der Steuer verpflichtet werden. Es war bei Verkäufen aus dem Ausland also weiter möglich, für eine Aktie zwei Steuererstattungen zu beanspruchen, obwohl diese nur einmal abgeführt worden war. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, erkannte der Gesetzgeber diese Möglichkeit, sah sich aber offenbar zunächst außerstande, das Problem zu lösen – deshalb argumentieren viele Juristen mit einer Gesetzeslücke.  

Erst 2009 wurde das BMF erneut tätig und veröffentlichte im Mai ein Rundschreiben, in denen es die Anrechnungsvoraussetzungen der Kapitalertragsteuer verschärfte. Ein Anspruch auf Steuererstattung sollte nur bestehen, wenn dem Finanzamt die Bescheinigung eines unabhängigen Berufsträgers vorgelegt würde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer keine Absprachen über Leerverkäufe stattgefunden haben (sog. Berufsträgerbescheinigung).

Endgültig geschlossen wurde die “Gesetzeslücke“ durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame  Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz). Dieses verlagerte ab 2012 die Steuerabzugsverpflichtung vom Emittenten auf die Depotbanken. Steuerbescheinigung und -abzug sind seitdem an einer Stelle gebündelt.

Strafbarkeit weitgehend ungeklärt

Die steuerlichen und strafrechtlichen Fragen zu den Cum/Ex-Geschäften sind geblieben  – angefangen mit der Frage, ob die Grundsätze des eingangs erwähnten BFH-Urteils zum wirtschaftlichen Eigentum auf den Erwerb vom Leerverkäufer überhaupt übertragbar sind. Gilt es nur für Börsengeschäfte oder auch bei außerbörslichen Transaktionen, den over the counter-Deals? Soll der Erwerber allein schon deshalb zur Steueranrechnung berechtigt sein, weil man einen Leerverkauf normalerweise nicht erkennen kann? Darf er somit auf die Belastung der erhaltenen Gutschrift mit Kapitalertragsteuer vertrauen?

Zur strafrechtlichen Relevanz der Cum/Ex-Geschäfte war bisher nur ein Beschluss des Landgerichts (LG) Köln öffentlich (Beschl. v.16.07.2015, Az: 106 Qs 1/15). Es wies eine Beschwerde gegen Durchsuchungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Cum/Ex-Geschäften zurück. Zugleich bestätigte es die Annahme eines Anfangsverdachts der Steuerhinterziehung und des Betruges in einem besonders schweren Fall mit der Begründung, dass nach der Systematik des Gesetzes nur Kapitalertragsteuer erstattet werden kann, die zuvor auch abgeführt wurde.