Rezension zu 'Verfassungsstaat in der Coronakrise': Ver­fas­sungs­recht­liche Aus­nüch­te­rung

Die Zeiten, in denen das Infektionsschutzrecht in der Peripherie des besonderen Verwaltungsrechts verstaubte, sind mit der Corona-Pandemie vorbei. Nach einer Schock-Phase der Orientierungslosigkeit und eines hektischen politischen Aktionismus hat sich inzwischen rechtlicher Alltagsbetrieb eingestellt. Die größten Freiheitsrisiken für alle gehen derzeit eher von den Rücksichtslosigkeiten irrlichternder Esoteriker und einer enthemmten Partyszene aus; viele Zumutungen im Kleinen verbleiben. Die Staatsrechtslehrer Jens Kersten und Stephan Rixen haben eine Studie vorlegt, die sich der Bewährung des liberalen Verfassungsstaats in der Corona-Krise zuwendet. 

Die Verfasser plädieren für eine Entdramatisierung und für eine Abkehr von der (teils kritischen, teils lustvoll-affirmativen) Rhetorik des Ausnahmezustands. Sie nehmen stattdessen das konkrete rechtliche Setting der Pandemiebekämpfung in den Blick. Das ist verdienstvoll, zumal erst der Blick auf die – politisch durch Gesetzgebung veränderbaren – Details des Infektionsschutzrechts konstruktive Handlungsoptionen eröffnet.  

Für den Grad der Freiheitlichkeit unserer Rechtsordnung und ihre Krisen-Resilienz ist die Auslegung der §§ 28, 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG) oder des Versammlungsrechts eben wichtiger als der düstere Eros apokalyptischer Theorien vom Ausnahmezustand. Allgemein – so die Verfasser überzeugend – sollte man keine Flucht in die Metaphysik antreten, bevor man die Leistungsfähigkeit des geltenden Rechts und seiner Institutionen ausgetestet hat. Das geltende Infektionsschutzrecht ist zwar gewiss reformbedürftig, es stellt aber für eine freiheitsverträgliche Pandemiebekämpfung durchaus brauchbare Instrumente bereit.  

Wie die tollpatschige deutsche Grundrechtsdogmatik zum Bollwerk wurde  

Immer wieder landet auch diese Studie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die gemeinsam mit dem Willkürverbot zum zentralen Bollwerk gegen überbordende Corona-Maßnahmen wurde. Dabei war die deutsche Verhältnismäßigkeit für die Herausforderungen der Pandemie nicht einmal gut vorstrukturiert. Ihre Stärke liegt in der normativen Interessenabwägung auf Angemessenheitsebene. Mit der Pandemie rückten aber vor allem Fragen der Eignung und Erforderlichkeit, damit aber Fakten in den Mittelpunkt. Zutreffend betonen die Verfasser zudem die Dynamik und Zeitabhängigkeit der Verhältnismäßigkeit. Die empirieabstinente und im Umgang mit Tatsachenwissen eher tollpatschige deutsche Grundrechtsdogmatik hält hierzu aber nur begrenzt Antworten bereit.  

Die Krise führt auch zu sozialen Verteilungsproblemen, wie Kersten/Rixen anhand der Knappheit der Gesundheitsinfrastrukturen und des Triage-Problems aufzeigen. Die Corona-Krise wird vor allem sozialstaatlich bewältigt; der Fokus der Staatsrechtslehre lag demgegenüber – wie meist – vornehmlich auf der liberalen Herrschaftsbegrenzung. Dass es bei Verteilungskonflikten um normative Wertungen und nicht um medizinisch-fachliche Fragen geht, ist unbestritten.  

Entscheidend ist aber, dass solche wesentlichen Fragen der Gesetzgeber selbst treffen und hierfür demokratische Verantwortung übernehmen muss. Er darf sie also nicht einfach auf die Ärzte sowie deren Fachgesellschaften abwälzen. Schon mit dieser Kritik hebt sich die Studie erfrischend von dem Gros der Veröffentlichungen ab, die meinen, Fragen von Leben und Tod allein durch rechtsethisch aufgeladene Abwägung lösen zu können. 

Manchmal wenig präzise, manchmal zu leicht gemacht 

Insgesamt überzeugt die Studie dort, wo sie konkret und problembezogen argumentiert. Bisweilen bedient sie sich freilich selbst abstrakter Schlagworte und Großformeln. Etwa „Risikogesellschaft“ ist eine seit den 1980-er Jahren reichlich angestaubte Floskel der Sozialtheorie mit begrenztem Erklärungswert.  

Und wenn der pointierten Kritik, der anfängliche Lockdown hätte die Republik in einen „quasi grundrechtsfreien Zustand“ (Möllers) versetzt, lediglich entgegengehalten wird, dass es aufgrund der Schutzpflichten für Leben und Gesundheit doch um sehr intensive Grundrechtskollisionslagen gehe, ist damit wenig Präzision gewonnen. Man wird auf eine grundrechtsinduzierte Staatsaufgabenlehre zurückgeworfen.  

Auch die bisweilen hypertrophe Anrufung der Menschenwürde wird der Komplexität der Problemlagen nicht immer gerecht. Ist es z. B. wirklich so, dass sich in den Triage-Debatten über eine Priorisierung nach Restlebenszeit nur die problematischen Diskurse über ein „Bürgeropfer“ wiederholen? Hier werde – so die Verfasser – „von der Abwägung des Lebensrechts gesprochen […], die aber auf die Menschenwürde vulnerabler Personen, also der Schwächsten in unserer Gesellschaft zielt“ (S. 109). Macht man es sich da nicht zu leicht? Der lebensbedrohlich erkrankte Teenager ist nicht minder vulnerabel und schutzbedürftig; und eine Behandlung nach dem dann verbleibenden Prioritätsprinzip opfert auch nur diejenigen, die eben später im Krankenhaus eintreffen. 

Krisenkompetenz durch Interdisziplinarität?  

Der Ruf der Verfasser nach mehr Interdisziplinarität neben Virologie und Epidemiologie ist populär. Aber überzeugt er? Die Leistungsstärke der Verhältnismäßigkeitsprüfung hängt gerade davon ab, dass die Parameter und Relationen überschaubar bleiben. Die Begrenzung auf das zum Gesundheitsschutz Geeignete, Erforderliche und Angemessene erhält hinreichend justiziablen Argumentationsdruck aufrecht, Maßnahmen auf überprüfbares sowie auf fortwährend zu aktualisierendes naturwissenschaftliches Wissen zu stützen.  

Krisenbewältigung bewährt sich an den rechtlich greifbaren Details von Infektionspfaden, nicht am holistischen Heilsversprechen umfassender Abwägung, die konturenlos würde. Der Anspruch, die Komplexität von Gesellschaft innerhalb rechtlicher Verfahren abzubilden, hat noch nie gut funktioniert. Das Recht der Pandemiebekämpfung braucht harte Empirie, aber sicherlich weder die selbstbezügliche Verspieltheit postmoderner Sozialtheorie noch die Weltfremdheit ökonomischer Modellbildung aus dem Elfenbeinturm.  

Dass die Verfasser im Ergebnis Krisenkompetenz durch pluralistisch zusammengesetzte Expertengremien sicherstellen wollen und damit letztlich beim altbackenen Modell der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien landen, ist bestenfalls ein Indikator dafür, dass es so krisenhaft noch nicht sein kann. 

Ein elegantes Plädoyer für Pragmatismus 

Kersten und Rixen belegen, dass sich der Verfassungsstaat bei allen Defiziten, denen sie nicht ausweichen, durchaus bewährt hat, um die Eigendynamiken der Pandemiebekämpfung rechtsstaatlich und demokratisch einzuhegen.  

Schon der Föderalismus, der in der Krise einmal seine gemeinhin unterschätzte Stärke zeigen durfte, hat – so zutreffend – ein „Durchregieren“ verhindert. Maßnahmen wurden immer wieder von den Verwaltungsgerichten kassiert; problematische Krisengesetzgebung wird gewiss vor dem BVerfG landen. Der Deutsche Bundestag, auf dessen Funktionsfähigkeit es in der Tat entscheidend ankommt, hat seine Krisenbewältigungsfähigkeit unter Beweis gestellt, wenn man namentlich die Vielzahl technischer Interimsgesetze (vom Vereins- über das Steuer- bis zum Zivilrecht) Revue passieren lässt. Mit der Blankett-Ermächtigung des Bundesgesundheitsministers nach § 5 Abs. 2 IfSG wollte man politisch besonders schneidig die Handlungsfähigkeit der Regierung demonstrieren; praktische Relevanz hat die Ermächtigung bezeichnenderweise aber nicht erlangt. 

Die Verfasser verdeutlichen, dass nicht wenige scheinbare Corona-Diskurse letztlich am Selbstverständnis des liberalen Verfassungsstaats rühren, der schon länger Ermattungs- und Krisenerscheinungen durchlebt. Sie fordern den Mut ein, auch imperfekte Lösungen anzunehmen, die in einer Demokratie ohnehin immer nur vorläufig sein können. Es ist das Plädoyer für Pragmatismus und ein Fahren auf Sicht, dessen Eigenwert bei unseren lautstarken Meisterdenkern des Feuilletons meist unterschätzt wird. Der trotz aller notwendigen Nachdenklichkeit gleichwohl optimistisch bleibende Grundtenor der Verfasser steckt hoffentlich auch die Leser dieser in elegantem Duktus verfassten Studie an. 

Der Autor Prof. Dr. Klaus Ferdinand Gärditz ist Inhaber des Lehrstuhls für öffentliches Recht an der Universität Bonn. 

Das Buch: Jens Kersten, Stephan Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, 1. Auflage 2020, C.H.Beck, München,  ISBN-Nr. 9783406760129