BAG zur Freistellung bei fristloser Kündigung: Urlaub = Freizeit + Entgelt

Es schien ein Fall zu sein, wie er sich jeden Tag dutzendfach vor deutschen Arbeitsgerichten zuträgt: Einem langjährigen Mitarbeiter wird fristlos und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Die Arbeitgeberin möchte vermeiden, dem Gekündigten eine Urlaubsabgeltung für bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch vorhandene Urlaubsansprüche zu zahlen.

Denn an sich schreibt § 7 Abs. 4 BUrlG genau das vor: Kann Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht genommen werden, ist er finanziell abzugelten. Das  Ende des Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung hindert den Arbeitnehmer naturgemäß daran, den Urlaub zu nehmen,  das Unternehmen müsste also die Urlaubsabgeltung zahlen.

Aber man weiß sich zu helfen und schreibt in das Kündigungsschreiben, für den Fall der Wirksamkeit der hilfsweisen fristgemäßen Kündigung stelle man den Gekündigten unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. So hätte die Arbeitgeberin, wenn schon nicht die für den Fall einer unwirksamen fristlosen Kündigung nachzuzahlende Vergütung für die ordentliche Kündigungsfrist - das gefürchtete Annahmeverzugsrisiko -, doch wenigstens eine finanzielle Urlaubsabgeltung gespart.

Der einheitlich-zweigliedrige Urlaubsbegriff des EuGH

Doch schon in der Berufungsinstanz beim Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm kamen Probleme auf. Anders als die erste Instanz sahen die Westfalen mit einem Verweis auf Europarecht den Urlaubsanspruch durch die Freistellung im Kündigungsschreiben nicht als erfüllt an.
Die Landesarbeitsrichter stellten dabei neben der Freistellung vor allem auf die Zahlung des Entgelts zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs ab. Das entspricht der gesetzlichen Vorgabe in §§ 1 und 11 Bundesurlaubsgesetz (BurlG): Erholungsurlaub ist bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht.  Die Bezahlung erfolgt durch Urlaubsentgelt in Höhe des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes der letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsantritt.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) legt seit 2006 den Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG bzw. der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG so aus, dass der Anspruch auf Urlaub als Freistellung von der Arbeitspflicht und der Anspruch auf Urlaubsentgelt zwei Seiten einer Medaille sind; es soll sich um einen einheitlichen, einzigen Anspruch handeln (EuGH, Urt. v. 16.03.2006, Az. C-131/04, Rn. 58 - Robinson Steel, zur Richtlinie 93/104/EG; Urt. v. 20.01.2009, Az. C-350/06 -Schulz-Hoff, zur Richtlinie 2003/88/EG).

Nach diesem sogenannten einheitlich-zweigliedrigen Urlaubsbegriff setzt die Erfüllung des Urlaubsanspruchs immer einen Doppelschlag voraus. Die Arbeitgeberin muss  den Arbeitnehmer zum einen für den Urlaubszeitraum von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freistellen (Freistellungskomponente). Zum anderen muss sie auch das Urlaubsentgelt in der vom BUrlG festgelegten Höhe zahlen. (Entgeltkomponente). Erst beides zusammen führt zum Erlöschen des Urlaubsanspruchs durch Urlaubsgewährung (§ 362 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) war es traditionell genau umgekehrt: Denn seit den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts ging man in Erfurt davon aus, dass die Arbeitgeberin im Kündigungsfall vorsorglich Urlaub erteilen könne, nämlich immer für den Fall einer unwirksamen ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess (BAG, Urt. v. 28.01.1982, Az. 6 AZR 571/79;   Urt. v. 08.03.1984, 6 AZR 600/82). Auch das LAG Hamm hatte sich auf diese Rechtsprechung gestützt.