Kann nicht oder will nicht?

Nach der Rechtsprechung des BAG ist ein Arbeitnehmer ein Low Performer, wenn er längerfristig im Durchschnitt weniger als 66 Prozent der Leistung eines vergleichbaren Arbeitnehmers erbringt. Als Ursache der Minderleistung kommen zwei verschiedene Szenarien in Betracht: Die eine Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass der Low Performer zwar gerne die volle Leistung bringen will, das aber aus persönlichen Gründen nicht kann ("will, kann aber nicht"). Die andere Situation besteht darin, dass der Low Performer zwar 100 Prozent Leistung bringen kann, das aber nicht will ("kann, will aber nicht").

Arbeitgebern müssen den Leistungsabfall des Low Performers genau dokumentieren, um für den Fall eines späteren Rechtsstreits die Schlechtleistung vor Gericht beweisen zu können. Für eine gerichtsfeste Dokumentation sind zwei Punkte entscheidend: Zum einen muss deutlich werden, welche Arbeitnehmer aus welchen Gründen mit dem Low Performer vergleichbar sind. Zum anderen muss nachvollziehbar dokumentiert sein, dass der schlechte Mitarbeiter im Durchschnitt weniger als 66 Prozent der Leistung der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer erbringt.

Konsequente Kündigung in der Probezeit

Zeichnet sich bei einem neu eingestellten Arbeitnehmer schon in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses ab, dass es sich um einen Low Performer handelt, wird ihm in der Regel schon in der Probezeigt gekündigt. Für den Arbeitgeber hat das den Vorteil, dass in dieser Zeit das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet und damit die Kündigung nicht durch betriebliche, personen- oder verhaltensbedingte Gründe sozial gerechtfertigt sein muss. Es reicht vielmehr die bloße Erklärung, dass der gekündigte Arbeitnehmer z.B. nicht ins Team passt oder nicht die in ihn gesetzten Erwartungen erfüllt. Außerdem gelten für Probezeitkündigungen oftmals kürzere Kündigungsfristen als für normale Kündigungen.

Die Probezeitkündigung muss von einer kündigungsbefugten Person wie z.B. dem Geschäftsführer oder Personalleiter im Original unterzeichnet und dem Mitarbeiter im Original übergeben werden. Demgegenüber liegt keine wirksame Kündigungserklärung vor, wenn das Kündigungsschreiben von einer befugten Person zwar im Original unterzeichnet ist, dem Low Performer aber nur per Telefax oder per Email als Scan zugeht. Der Mitarbeiter wird bei der Übergabe des Kündigungsschreibens aus Beweisgründen aufgefordert werden, den Erhalt des Schreibens auf einer Kopie mit seiner Unterschrift zu bestätigen. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dieser Aufforderung nachzukommen. Unterschreibt der Beschäftigte nicht, wird der Arbeitgeber dazu übergehen, bei Übergabe des Kündigungsschreibens einen verlässlichen Zeugen bei sich zu haben.

Auf Unwillen folgt die Abmahnung

Ist die Probezeit vorbei und hat der Arbeitgeber den Eindruck, dass der Leistungsabfall des Low Performers gegenüber seinen Kollegen darauf zurückzuführen ist, dass dieser zwar 100 Prozent der Leistung bringen kann, dies aber – aus welchen Gründen auch immer – einfach nicht will, wird der Arbeitgeber zum Mittel der Abmahnung greifen. Erfahrungsgemäß führt diese in vielen Fällen zu einer Leistungssteigerung. Sollte der Low Performer dennoch weiterhin pflichtwidrig nicht leistungsbereit sein, liegt in dem erfolglosen Ausspruch einer Abmahnung die Grundlage für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung. Aus Beweisgründen wird der Arbeitgeber auch eine Abmahnung schriftlich erteilen und wiederum um die Bestätigung des Mitarbeiters bitten, dass er sie erhalten hat bzw. einen verlässlichen Zeugen bei der Übergabe hinzuziehen.

Bringt die Abmahnung gleichwohl keine Leistungssteigerung, kommt der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in Betracht. Dafür muss der Arbeitgeber dokumentieren, dass der Mitarbeiter die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hinweg schuldhaft um mindestens ein Drittel unterschritten hat. Auch die erfolglose Abmahnung mit anschließend hinreichender Gelegenheit, die schuldhafte Schlechtleistung abzustellen, muss der Arbeitgeber beweisen können. Kommt es in der Folge bei einem Kündigungsschutzprozess zu einer Interessenabwägung, geht diese zu Gunsten des Arbeitgebers aus, wenn z.B. ein nur kurzer störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie die Störung der betrieblichen Abläufe festzustellen sind.

Vorsorglicher Ausspruch einer personenbedingten Kündigung

Arbeitgeber stützen die Kündigung eines Low Performers regelmäßig sowohl auf verhaltensbedingte, als auch zusätzlich auf personenbedingte Gründe. Denn der Arbeitgeber kann in der Regel nicht genau wissen, ob der Low Performer schlecht leistet, weil er die vertragsgerechte Leistung nicht erbringen will (Bereich der verhaltensbedingten Kündigung) oder weil der Beschäftigte die vertragsgerechte Leistung nicht erbringen kann (Bereich der personenbedingten Kündigung). Außerdem ist die Schlechtleistung häufig sowohl auf fehlende Einsatzbereitschaft, als auch auf fehlendes Leistungsvermögen zurückzuführen. Im Übrigen lässt sich durch diese doppelte Argumentationsstrategie in einem Kündigungsschutzprozess der Druck auf den Arbeitnehmer erhöhen.

Der Arbeitgeber muss bei einer personenbedingten Kündigung beweisen können, dass die Leistung der Kollegen um ein Drittel unterschritten wird. Zudem muss er eine negative Prognose dahingehend ausstellen können, dass auch in Zukunft weiter mit einer Schlechtleistung des Mitarbeiters zu rechnen ist und dass es keine milderen Mittel als eine Kündigung gibt, wie z.B. Umschulung, Fortbildung oder Versetzung auf einen geeigneten Arbeitsplatz. Kann der Arbeitgeber diese Nachweise erbringen, wird eine gerichtliche Interessenabwägung wiederum zu Gunsten des Arbeitgebers ausgehen, insbesondere bei jungem Alter des Low Performers oder einem nur kurzen störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses.

Einvernehmliche Trennung

Natürlich kann die Trennung von Low Performern auch einvernehmlich durch die Vereinbarung eines Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrags umgesetzt werden. Der wesentliche Vorteil einer einvernehmlichen Trennung besteht darin, dass kein (klarer) Kündigungsgrund vorliegen muss sowie dass Kosten, Risiken und Zeitaufwand eines Rechtsstreits vermieden werden können.

Der Arbeitgeber wird aber auch eine einvernehmliche Trennung häufig durch den Ausspruch einer Kündigung einleiten, um dem Ziel der Trennung mehr Nachdruck zu verleihen und die Risiken zu begrenzen – aus Sicht des Arbeitgebers wäre das etwa, dass der Low Performer auf Zeit spielt.

Der Autor Dr. Andreas Reuther ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Beiten Burkhardt.