Wie digital ist das Arbeits­recht?

Mit der verstärkten Nutzung von Kommunikationsplattformen wie MS-Teams oder Messenger -Diensten wie WhatsApp hat sich in den vergangenen Jahren eine neue Kultur der Bürokommunikation entwickelt. Vom Abschluss von Arbeitsverträgen über Krankmeldungen bis zu Kündigungen werden im Laufe eines Arbeitslebens eine Vielzahl von Erklärungen abgegeben, deren Wirksamkeit jedoch unterschiedlichen Anforderungen unterliegt. Oftmals bilden sich Prozesse in einem Unternehmen heraus, die zwar im Rahmen des Tagesgeschäfts zweckmäßig sind, wenn es jedoch auf rechtswirksames Handeln ankommt, oft am Ziel vorbeigehen. 

Welche Formerfordernisse also gelten im Individualarbeitsrecht? 

Noch immer gilt der Grundsatz der Formfreiheit 

Obwohl das Arbeitsrecht grundsätzlich von Formfreiheit ausgeht, können durch Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag Einschränkungen auftreten – doch welche Formerfordernisse gibt es überhaupt noch? 

•    Da ist zunächst die Schriftform nach § 126 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) als strengste Form. Sie erfordert traditionell eine eigenhändige Unterschrift des Verfassers mit seinem Namen ("wet ink"). Telefax, Fotokopien oder Fotos von unterschriebenen Dokumenten reichen dabei nicht aus. 

•    Die elektronische Form gemäß § 126a BGB kann die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform ersetzen, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Die elektronische Form im Sinne dieser Vorschrift erfordert dabei jedoch eine qualifizierte elektronische Signatur. Die technischen Anforderungen daran ergeben sich aus der VO (EU) Nr. 910/2014. 

•    Die Textform nach § 126b BGB stellt das einfachste Formerfordernis dar. Danach reicht lediglich eine lesbare Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger aus. Hierunter fallen auch E-Mails, SMS oder Messenger-Dienste.

Beginn des Arbeitsverhältnisses: Formerfordernis wegen NachwG 

Der Abschluss des Arbeitsvertrages unterliegt grundsätzlich keiner Form, § 105 Gewerbeordnung (GewO). Das Arbeitsverhältnis kann daher prinzipiell auch mündlich oder konkludent geschlossen werden. Ausnahmefälle stellen insbesondere Befristungsabreden oder nachvertragliche Wettbewerbsverbote dar, welche der Schriftform bedürfen. Nach überwiegender Ansicht kann jedoch auch die elektronische Form mit qualifizierter elektronischer Signatur genutzt werden.  

Trotz grundsätzlicher Formfreiheit bleibt der Arbeitgeber gemäß § 2 Nachweisgesetz (NachwG) dazu verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Die elektronische Form ist dabei ausdrücklich nicht zulässig. Der Gesetzgeber hat sich dabei bewusst gegen die Umsetzung der durch EU-Richtlinie 2019/1152 vorgesehenen Möglichkeit der elektronischen Form entschieden. Eine Verletzung dieser Pflicht stellt eine mit einem Bußgeld bewährte Ordnungswidrigkeit dar.  

Durch die Hintertür besteht somit auch hinsichtlich des Abschlusses des Arbeitsverhältnisses ein Schriftformerfordernis, welches nicht digital ersetzt werden kann. 

Bestehendes Arbeitsverhältnis: Krankmeldung, Abmahnung, Gehalt 

In bestehenden Arbeitsverhältnissen hat sich bei den Formerfordernisses dagegen einiges getan: So gibt es im Bereich der Nachweispflichten des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) Fortschritte durch die Einführung der elektronischen Übermittlung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die seit Anfang 2023 in Kraft ist. Während die reine Krankmeldung bereits zuvor über einen kurzen Übermittlungsweg per Telefon, E-Mail oder Messenger-Dienst möglich war, wurde nun auch der Vorgang zur Einreichung der ärztlichen Bescheinigung beim Arbeitgeber digitalisiert und auf die Krankenkassen verlagert. Nunmehr stellt die Krankenkasse eine Meldung zum elektronischen Abruf durch den Arbeitgeber bereit, § 109 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV). Für den Arbeitnehmer entfällt dadurch die Vorlagepflicht. 

Auch Abmahnungen sind formfrei möglich. Ungeachtet der Formfreiheit sollten Abmahnungen jedoch aus Gründen der Beweisführung zumindest in Textform erfolgen. Auch der Zugang beim Arbeitnehmer sollte dokumentiert werden, beispielsweise durch Anforderung einer E-Mail-Lesebestätigung.  

Gehaltsabrechnungen (§ 108 GewO) können in Textform erfolgen. Beim Bereitstellen von Gehaltsabrechnungen in einem elektronischen Postfach zum Abruf durch den Arbeitnehmer muss zudem nach jüngerer Rechtsprechung darauf geachtet werden, dass sich der Arbeitnehmer mit dem Empfang elektronischer Erklärungen ausdrücklich oder konkludent einverstanden erklärt hat, entschied etwa das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm (Urt. v. 23. 09.2021, Az. 2 Sa 179/21).  

Auch die Führung einer Personalakte ist elektronisch möglich. Allerdings sollten für den Fall einer rechtlichen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer die Originale der schriftformerforderlichen Dokumente (bspw. Befristungsabrede im Arbeitsvertrag) aufbewahrt werden. Andernfalls besteht das Risiko von Beweisschwierigkeit im gerichtlichen Prozess. 

Strengere Formerfordernisse sind dagegen bei Eltern-, Pflege- und Familienpflegezeit zu beachten.  

Ende des Arbeitsverhältnisses: Bei Kündigung und Zeugnis gilt die Schriftform 

Für (Änderungs-)Kündigungen und Aufhebungsvereinbarungen gilt weiterhin die Schriftform. Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen, § 623 Hs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Gleiches gilt für die Erteilung des Arbeitszeugnisses, § 109 Abs. 3 GewO.  

Auch die sogenannte Schriftsatzkündigung durch Rechtsanwälte ist durch die Einführung des besonderen elektronisches Anwaltspostfachs (beA) nicht mehr möglich. Eine solche Schriftsatzkündigung ist eine, die vorsorglich im Rahmen eines laufenden Rechtstreits um die Wirksamkeit einer Kündigung in einem Anwaltsschriftsatz ausgesprochen wird. Da Schriftsätze nun ausschließlich über das beA ausgetauscht werden und dieses keine Unterschrift des Anwalts ermöglicht, ist eine solche Kündigung inzwischen ausgeschlossen.  

Für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bleibt vielmehr der Postweg inklusive Originalunterschrift unumgänglich. Gerade dieser Bereich bedarf daher der sorgfältigen Beachtung der strengen Formvorschriften. 

Dagegen ist die anschließende Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb von etwaigen Ausschlussfristen auch in Textform (z.B. per E-Mail) ausreichend. 

Freiwilligkeit der Schriftform zu Beweiszwecken 

Auch jenseits gesetzlicher Formerfordernisse sollte vor dem Hintergrund der Dokumentation und Beweisbarkeit im Zweifel eine geeignete Verschriftlichung erfolgen. Denn es sollte sichergestellt sein, dass inhaltlich die korrekten Rückschlüsse auf den Status des Arbeitsverhältnisses und die relevanten Erklärungen der Vertragsparteien während des Arbeitsverhältnisses gezogen werden können. 

Beim Einsatz von elektronischen Dokumentationssystemen sollten den Verwendern gut verständliche Richtlinien zur Verfügung gestellt werden, für welche Vorgänge die jeweilige Form geeignet ist und für welche nicht. Im Zweifel sollte eine enge Einbindung der Spezialisten aus der HR-Abteilung erfolgen. 

Gesetze sind Hemmnis der Digitalisierung 

Trotz der voranschreitenden Digitalisierung bleibt das Arbeitsrecht von einer vollständigen Um-stellung auf digitale Prozesse weit entfernt. Das Haupthindernis von umfassenden digitalen Dokumentenlösungen in der Unternehmenspraxis sind jedoch nicht mehr die technischen Grenzen einer Software, sondern die gesetzlichen Vorschriften, die einen sogenannten Medienbruch erzwingen.  

Angesichts der bestehenden Komplexität sollten Unternehmen ein klares Richtlinienkonzept entwickeln, welche Form der Interaktion zwischen den Arbeitsvertragsparteien in den jeweiligen Konstellationen statthaft ist. Der Erfolg der Umsetzung eines solchen Konzeptes steht und fällt mit der Kenntnis und der Verinnerlichung sämtlicher im Unternehmen handelnden Stellen. 

Der Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Tobias Brors LL.M. Huddersfield ist Partner bei Pusch Wahlig Workplace Law (PWWL). Er ist spezialisiert auf die Beratung zum Arbeits- und Datenschutzrecht. Franziska Berger ist Associate bei PWWL.