Neue Regulierung digitaler Vermögenswerte: Block­chain steht nun unter BaFin-Auf­sicht

Am Ende sollte es dann schnell gehen. Mit dem "Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie" soll Deutschland auch in Sachen Blockchain klare Regeln bekommen. Der Bundestag hat das Gesetz im November beschlossen, zahlreiche Änderungen traten bereits zum 1. Januar 2020 in Kraft. Neben Neuerungen, die zur Bekämpfung von Geldwäsche beitragen sollen, gilt nun auch: Wer mit seinem Geschäftsmodell auf Bitcoins oder andere Kryptowährungen setzt, braucht eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). 

Durch die Blockchain-Technologie lassen sich Vermögenswerte rein digital abbilden. Durch die Nutzung von dezentral innerhalb eines Netzwerks von Teilnehmern geführten und gespeicherten Datenbanken wird ein Handel mit Werten unmittelbar zwischen den Teilnehmern ermöglicht, ohne dass es dazu eines vertrauenswürdigen Dritten für die Bestätigung oder die Abwicklung der Transaktion bedarf.

Auch die Bundesregierung erkennt die "Blockchain-bedingten" Umbrüche im Finanzsektor und hat am 18. September 2019 eine Blockchain-Strategie verabschiedet. Mit ihr sollen "die Weichen für eine Token-Ökonomie" gestellt werden. Damit sollen der Handel und die Verwahrung dieser Vermögenswerte reguliert werden. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf den deutschen FinTech-Markt.

Die Blockchain-Technologie hat begonnen die Kapitalmärkte digital zu transformieren. Neben dem Bitcoin-Handel werden zunehmend auch digitale Wertpapiere zur Unternehmensfinanzierung eingesetzt. Blockchains ermöglichen dort insbesondere den Handel mit digitalen Vermögenswerten, der schneller, einfacher und günstiger als der bisherige „analoge Handel“ ist. Der Handel mit Bitcoins und anderen Kryptowährungen ist dabei nur ein, wenn gleichsam bedeutsamer, Anwendungsfall der Blockchain-Technologie. Letztlich ermöglicht es die Blockchain-Technologie im Finanzbereich rein digitale Anlageprodukte (Token) zu schaffen und diese auch zu transferieren. 

Durch diese rein digitale Repräsentation von Werten und Rechten auf Blockchain-basierte Systeme ergeben sich vollständig neue Möglichkeiten zur Schaffung, zur Abbildung und zum Handel mit Finanzprodukten. Insbesondere werden bisherige Intermediäre, wie etwa Banken, in diesen digitalen Transaktionen nur noch eingeschränkt benötigt.

Wer darf Krypto-Finanzgeschäfte führen?

Die Bundesregierung nennt solche digitalen Anlageprodukte "Kryptowerte". Sie hat die Vorgaben der sog. 5. EU-Geldwäscherichtlinie (EU-Richtlinie 2018/843 vom 30. Mai 2018, auch als Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie bezeichnet) zum Anlass genommen, um die Verwahrung von Kryptowerten für Dritte als neue erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung in das Kreditwesengesetz (KWG) einzuführen. Die Schaffung einer neuen Erlaubnispflicht für Finanzdienstleistungen rund um Kryptowerte geht allerdings deutlich über das hinaus, was auf europäischer Ebene vorgegeben ist.

Die 5. EU-Geldwäsche-Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten lediglich, dass die Anbieter elektronischer Geldbörsen zur Verwahrung virtueller Währungen in den Kreis der Verpflichteten nach den jeweiligen nationalen Geldwäschebekämpfungsgesetzen einbezogen werden. Mit dem neuen Gesetz geht Deutschland jedoch über die Geldwäscheprävention hinaus und schafft eine umfassende Regulierung zu Dienstleistungen rund um Kryptowerte. Der deutsche Gesetzgeber greift damit einer einheitlichen Regulierung auf europäischer Ebene voraus und wartet nicht auf harmonisierende Regelungen aus Brüssel.

Die damit vorgenommene Anwendung der allgemeinen Regulierungsvorgaben für Finanzdienstleistungsinstitute auf die Blockchain-Geschäftsmodelle ist nicht zu unterschätzen: So stellt die BaFin beispielsweise strenge Anforderungen an die Geschäftsleiter, die ein Finanzdienstleistungsinstitut führen, das erlaubnispflichtige Dienstleistungen – wie das Kryptoverwahrgeschäft – erbringen. So verlangt die BaFin neben einer einschlägigen Berufsausbildung oder Studium im juristischen oder wirtschaftlichen Umfeld auch praktische Führungserfahrungen in Bankgeschäften. 

Damit ist klar, dass viele Geschäftsleiter, die momentan entsprechende Dienstleistungen rund um Kryptowerte anbieten – häufig junge Unternehmer in Startups – diese Anforderungen nicht erfüllen werden und daher erfahrenes, und auch entsprechend teureres Führungspersonal einstellen müssen.

Handel ohne BaFin-Lizenz strafbar

In einem neuen Tatbestand des KWG wird nun die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, zur erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung gemacht, vgl. §§ 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 6 und Absatz 11 Sätze 4 und 5 KWG.

Jede dieser Alternativen löst bereits eine BaFin-Erlaubnispflicht aus. Es zeichnet sich ab, dass jeder, der Dienstleistungen rund um Kryptowerte, also auch für Bitcoins, anbietet, von dem neuen Erlaubnistatbestand betroffen ist. Zumindest muss er genau prüfen, ob er seine Dienstleistungen ohne BaFin-Erlaubnis fortsetzen darf. Diese Prüfungen sind äußerst wichtig, da das Betreiben von regulierten Finanzdienstleistungen ohne die entsprechende BaFin-Lizenz eine Straftat ist, die mit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe geahndet werden kann.

Die ganz überwiegende Anzahl an Geschäftsmodellen wird aber ab dem 1. Januar 2020 einer entsprechenden BaFin-Erlaubnis bedürfen, da zumindest die temporäre Verwahrung von fremden Kryptowerten in nahezu allen Blockchain-bezogenen Geschäftsmodellen eine Rolle spielt.

Der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der "Kryptowerte", der in den Katalog der Finanzinstrumente des Kreditwesengesetzes aufgenommen wird, ist dabei ebenfalls sehr weit zu verstehen und umfasst Blockchain-basierte Bezahleinheiten, wie den Bitcoin, ebenso wie tokenisierte Anlageprodukte, wie beispielsweise digitale Wertpapiere (Security Token). Die Streitigkeiten um die aufsichtsrechtliche Einordnung von solchen digitalen Finanzprodukten sind mit dem neuen Gesetz damit beendet.

Mehr Anlegerschutz, aber auch deutscher Alleingang in Europa

Da es sich bei der Digitalisierung des Kapitalmarktes durch digitale Wertrechte (Token) um ein globales Phänomen handelt, ist es zumindest überraschend, dass der deutsche Gesetzgeber hier nun auf nationaler Ebene vorprescht. Einerseits setzt der Gesetzgeber damit ein wichtiges Signal, dass er sich dem unausweichlichen technologischen Wandel im Bereich der Kapitalmärkte annimmt. Andererseits birgt eine rein deutsche Regulierung, die nicht europäisch harmonisiert ist, natürlich auch die Gefahr, dass innovative Blockchain-Geschäftsmodelle ins (noch) nicht regulierte europäische Ausland verlagert werden.

Deutschland versucht damit, als eines der ersten EU-Länder, einen rechtssicheren Rahmen für Kryptowerte zu schaffen und gewährleistet durch die neuen Regelungen auch ein Anlegerschutzniveau, das weltweit einzigartig sein dürfte. Institutionelle Investoren können nun Rechtssicherheit vorfinden, um Investitionen in digitale Vermögenswerte zu tätigen. Kehrseite der Medaille ist allerdings, dass die Unternehmen, die Dienstleistungen rund um diese Kryptowerte anbieten, nicht unerhebliche regulatorische Vorgaben erfüllen müssen.

Innerhalb Europas dürfte das Voranschreiten Deutschlands auch die Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden erschweren und könnte der Digitalisierung der Kapitalmärkte zunächst innereuropäische Hürden bescheren, jedenfalls bis die EU mit einer europaweiten Regulierung von Blockchain-basierten Vermögenswerten nachzieht.

Für die neue BaFin-Lizenz kann zudem nicht das europäische Passporting – also das europaweite Anbieten von Finanzdienstleistungen – genutzt werden, so dass auch Anbieter aus dem europäischen Ausland bis auf weiteres  diese deutsche (Sonder-)Erlaubnis benötigen, wenn sie Dienstleistungen rund um Kryptowerten anbieten. Dies erfordert regelmäßig auch eine Zweigniederlassung in Deutschland. 

Alle Unternehmen, die noch im Jahr 2019 ein Geschäft angeboten haben, das zum Jahreswechsel erlaubnispflichtig wurde, können von einer gesetzlichen Übergangsregelung profitieren, nach der sie auch in 2020 ihr Geschäft ohne BaFin-Lizenz weiter betreiben dürfen, wenn sie der BaFin bis zum 31. März 2020 schriftlich ihre Absicht zur Stellung eines Erlaubnisantrags anzeigen und anschließend einen vollständigen Erlaubnisantrag bis zum 30. November 2020 einreichen.

Unternehmen, die ihr Blockchain-basiertes Geschäft allerdings erst neu in 2020 aufnehmen möchten, müssen zuvor das komplexe BaFin-Erlaubnisverfahren durchlaufen, dessen Anforderungen bis dato noch nicht näher spezifiziert sind.

Deutsche Rechtssicherheit als Standortvorteil

Der deutsche Gesetzgeber hat nun damit begonnen, die Blockchain-Technologie im allgemeinen und Kryptowerte im speziellen in die bestehende Rechtsordnung zu integrieren. Damit wird klar, dass neben der Finanzwirtschaft und der sehr lebendigen Blockchain-Szene auch der Gesetzgeber darin die Zukunft erblickt. Letztlich ist es nur noch eine Frage der Zeit, bis Vermögenswerte fast ausschließlich digital geschaffen, verwahrt, gehandelt und abgewickelt werden. 

Wie bei allen neuen Regulierungen gibt es aber Vor- und Nachteile. Kritisch an der neuen Erlaubnispflicht für Blockchain-Geschäftsmodelle ist der gewählte deutsche Sonderweg. In Zeiten internationaler und zunehmend digitalisierter Kapitalmärkte sind solche nationalen Regulierungsalleingänge fragwürdig. Auf der anderen Seite hat Deutschland die Bedeutung der Blockchain-Technologie erkannt und nun gehandelt. Möglicherweise ist der Alleingang daher nachvollziehbar, um den Anlegern zügiger Rechtssicherheit bieten zu können. Die Blockchain-Technologie entwickelt sich weltweit sehr dynamisch und nimmt dabei keine Rücksicht auf langwierige europäische Abstimmungsprozesse.

Die neue BaFin-Aufsicht mag auch dazu führen, dass nun die Blockchain-basierten Finanzprodukte auch für den allgemein Privatanleger sowie für institutionelle Investoren interessanter werden, da die nun entstehende Regulierungsdichte für Anbieter und Investoren Schutz, Legitimität und Sicherheit verspricht.

Kleinere Unternehmen und Start-ups werden durch die neue Einstufung als ein BaFin-reguliertes Finanzdienstleistungsinstitut mit einem hohen Kosten- und Verwaltungsaufwand rechnen müssen. Dies kann kritisch sein, da es im Ausland kaum ähnliche Regulatorik für derartige Geschäftsmodelle gibt. Andererseits mag die Beaufsichtigung durch die BaFin auch dazu beitragen, dass kleinere Unternehmen aufgrund des einhergehenden Reputationsgewinn als BaFin-reguliertes Unternehmen besser an Investitionsmittel und Kunden gelangen.
 
Professor Dr. Philipp Sandner ist Leiter des Frankfurt School Blockchain Center (FSBC) an der Frankfurt School of Finance & Management. Die Expertise von Prof. Sandner umfasst insbesondere Blockchain-Technologie, Krypto-Assets, Distributed Ledger-Technologie (DLT), Euro-on-Ledger, Security Token (STOs), Digital Transformation und Entrepreneurship. 

Dr. Johannes Blassl arbeitet als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht. Er berät dort Unternehmen und Banken unter anderem beim Einsatz der Blockchain-Technologie im Finanzbereich. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit ist Dr. Johannes Blassl Lehrbeauftragter für internationalen Wertpapierhandel und Compliance an der EBS Law School in Wiesbaden.