Wenn alle Stricke reißen

Die Remonstration: Jeder hat schon von ihr gehört, so manch einer hat sie in Gedanken erwogen oder auch mit zorniger Stimme angedroht, das Gros der Studenten verzichtet jedoch letztlich auf den Versuch der nachträglichen Notenkorrektur – vielleicht auch aus Unkenntnis über den genauen Ablauf des Verfahrens. Für den Einstieg in das Thema muss zunächst eine das gesamte Prüfungsrecht beherrschende Besonderheit ins Auge gefasst werden: der von der Rechtsprechung vielfach betonte Bewertungsspielraum des Prüfers. Prüfungsbewertungen sind subjektiv, und diese Subjektivität ist Systemelement. Eine "objektive" Beurteilung von Fragen wie Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der Argumentation, Gewichtung von Fehlern und Folgefehlern kann es nicht geben, weil unterschiedliche Personen diese Fragen unterschiedlich sehen und ein verbindlicher Maßstab nicht zu errichten ist. Hinzu kommt, dass die Schwierigkeit der Aufgabenstellung als ein wesentliches Bewertungselement sich erst aus dem Antwortverhalten des Prüflingskollektivs erschließt. Bei Herausnahme einer einzelnen Arbeit entfällt der notwendige Quervergleich, der überhaupt erst die Ermittlung des Schwierigkeitsgrades ermöglicht.

Die Position des Prüflings: Prozessual stark, materiell-rechtlich schwach

Für den Prüfling bringt das erhebliche Beschränkungen des Rechtsschutzes mit sich, was vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 S. 1 Grundgesetz (GG) dogmatisch nicht unbedenklich ist. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) versucht diesen Missstand zumindest in Teilen zu kompensieren. Unter dem Stichwort "Grundrechtsschutz durch Verfahren" wird der materiell-rechtlich schwachen Position des Prüflings ein aus seiner Sicht vorteilhaftes Verwaltungsverfahren bei der Überprüfung seiner Noten gegenübergestellt. Konkret handelt es sich dabei um das sogenannte "Überdenkensverfahren" - ein eigener, zusätzlicher Verfahrensabschnitt, der dem Prüfling, welcher seine Bewertungen angreift, zur Seite gestellt wird. Da der Bewertungsspielraum prüferbezogen ist, kann die Behörde, die über den Widerspruch zu entscheiden hat – das staatliche Prüfungsamt, eventuell auch der Prüfungsausschuss an der Universität – nicht selbst eine vollständige Recht- und vor allem Zweckmäßigkeitsüberprüfung durchführen, obwohl das Gesetz dies in § 68 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) so vorsieht. Stattdessen wird der Prüfer also selbst noch einmal mit der Korrektur befasst. Er muss seine Entscheidung "überdenken". Dieses auch als Remonstration bekannte Verfahren findet zumeist im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Widerspruchverfahrens statt – es bleibt jedoch auch während einer laufenden Klage möglich. Ein Anspruch auf nochmaliges Überdenken, bei dem der Prüfer sich unter Berücksichtigung weiterer Argumente des Prüflings auf seine vormalige Stellungnahme auseinandersetzt, besteht hingegen nicht.

2/2: Erheblicher Begründungsaufwand notwendig

Nun ist die Remonstration kein "Selbstläufer". Immerhin liegt bereits eine Prüfungsbewertung vor, und diese sollte im Regelfall auch die tragenden Argumente für die Vergabe der erteilten Note erkennen lassen. Ein schlichtes: "Ich bin mit der Note nicht einverstanden" genügt also nicht, um ein potenziell fruchtbringendes Überdenken in Gang zu setzen. Vielmehr bedarf es, was in der Rechtsprechung immer wieder betont wird, "wirkungsvoller Hinweise" des Prüflings. Der Prüfling muss möglichst genau und substanziiert anführen, aus welchen sachlichen Gründen heraus er eine bessere Benotung für angezeigt erachtet. Ein "Nachlegen" ist in diesem Zusammenhang nicht möglich. Es bringt also nichts, wenn der Prüfling nun, im Überdenkensverfahren, die zutreffende Lösung erstmalig vorträgt. Bewertungsgegenstand war, ist und bleibt vielmehr die angefertigte Aufsichtsarbeit. Eine ordentliche Remonstration konzentriert sich deshalb zunächst auf die Bewertungsbegründung des Korrektors und gleicht diese mit der Lösung des Prüflings ab. Daraus ergibt sich auch, dass eine Remonstration umso gründlicher erfolgen kann, je detaillierter die Bewertungsbegründung abgefasst ist. Ist sie nur rudimentär oder gar überhaupt nicht vorhanden, bleibt dem Prüfling wenig anderes übrig, als die Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der eigenen Argumentation zu betonen. Im Rahmen des Überdenkensverfahrens greift zudem ein weiterer, vom Bundesverfassungsgericht betonter Aspekt Platz: der Antwortspielraum des Prüflings. Bis zum "Blitzstrahl aus Karlsruhe", dem maßgeblichen Urteil vom 17. April 1991 (Az. 1 BvR 419/81), wurde die alleinige Autorität zur Beurteilung von Zweifelsfragen dem Prüfer zugestanden. Bei wissenschaftlichen Meinungsstreitigkeiten war es genügend, wenn der Prüfer eine von mehreren vertretenen Auffassungen für zutreffend hielt. Die anderslautende Auffassung des Prüflings, gleich wie fundiert sie auch sein mochte, war dann schlicht falsch.

Vertretbar ist, was vertreten wird

Das kontrastiert die Prüfungsrechtsprechung seit 1991 mit dem "Antwortspielraum des Prüflings": Was fachwissenschaftlich vertretbar ist und vom Prüfling mit nachvollziehbarer Argumentation vertreten wird, darf nicht als falsch gewertet werden. Dies ist dann auch in vielen Remonstrationsverfahren das Vehikel für die Argumentation: dass Ausführungen des Prüflings, die vom Korrektor beanstandet wurden, eben doch zutreffend sind, weil sich die vom Prüfling vertretene Ansicht in der Fachliteratur wiederfinden lässt. So hat das OVG Bremen 2011 entschieden, dass ein Lösungsaufbau, der in einem Formularbuch vorgeschlagen wird, vom Korrektor nicht als fehlerhaft bewertet werden darf (Urt. v. 14.12.2011, Az. 2 A 109/09). Eine Falllösung eines juristischen Sachverhalts, die einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs nachfolgt, darf nach einer Entscheidung des OVG Saarlouis aus dem Jahr 2000 nicht als "eher zufällig und ohne systematische Einbettung" abgetan werden (Beschl. v. 22.11.2000, Az. 3 V 26/00). Der Prüfling sollte die Erfolgschancen einer Remonstration dennoch nicht überschätzen. Selten gelingt es, "echte" Bewertungsfehler zu lokalisieren und den Prüfer gleichsam "zu überführen". Und selbst in diesen wenigen Fällen kann der Prüfer sich noch immer darauf berufen, dieser Teil seiner Beanstandungen habe für die Bewertung keine entscheidende Rolle gespielt. Selbst bei erkanntem Bewertungsfehler ergibt sich nämlich kein automatischer Anspruch auf Besser-, sondern lediglich auf Neubewertung. Der Korrektor kann also durchaus zu dem Ergebnis gelangen, dass der Bewertungsfehler so marginal ist, dass es bei der erteilten Note bleibt. Dies wird natürlich umso weniger haltbar, je gravierender oder zahlreicher die gefundenen Bewertungsfehler sind. In der Praxis greifen Studenten und Referendare vor allem dann zur Remonstration, wenn sie die 1. oder 2. Staatsprüfung – womöglich letztmalig – nicht bestanden haben. Die Frage nach einer möglichen Verschlechterung des erzielten Ergebnisses spielt dann keine Rolle. Doch auch, wer etwa das Prädikat knapp verfehlt hat, muss sich über diese Möglichkeit keine Sorgen machen: Aufgrund des verwaltungsrechtlichen Verböserungsverbots (keine "reformatio in peius") kann niemand das Remonstrationsverfahren mit weniger Punkten verlassen, als er es betreten hat. Der Autor Christian Birnbaum ist Partner der auf Schul- und Hochschulrecht spezialisierten Kanzlei Birnbaum & Partner in Köln.