Wer zahlt, schafft an – jeden­falls meis­tens

Grundsatz: Der Chef hat das Sagen

Die Weisung kommt in der arbeitsgerichtlichen Praxis insbesondere in drei Ausprägungen vor. Zum einen beschäftigt die Gerichte die Frage, ob man einer Weisung zunächst gehorchen muss, die nicht gefällt. Gilt – bis zur Rechtskraft eines anderslautenden Urteils – der Grundsatz "ich mache, was ich will" oder eher "wer zahlt, schafft an"? Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sagt hierzu seit 2012 (Urt. v. 22.2.2012, Az. 5 AZR 249/11): Ein Arbeitnehmer muss zunächst einmal tun, was ihm gesagt wird, es sei denn, es verstößt gegen das Gesetz (Überschreitung der Höchstarbeitszeit), gegen Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung oder gegen den Arbeitsvertrag (etwa bei Versetzung in eine andere Stadt bei vereinbartem Arbeitsort und Fehlen einer örtlichen Versetzungsklausel). Hält der Arbeitnehmer die Weisung dagegen "nur" für unbillig, weil sie seine Interessen nicht hinreichend berücksichtigt (der als "Rechtsanwalt" eingestellte Arbeitsrechtler muss sich beispielsweise mit Forderungseinzug beschäftigen), dann muss er sie erst einmal befolgen – bis zur gerichtlichen Klärung. Leistet der Arbeitnehmer der Weisung nicht Folge, erhält er keinen Annahmeverzugslohn und riskiert die Kündigung. Das wurde kritisiert, und nun kürzlich vom Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm auch anders entschieden. Es genüge, wenn der Arbeitnehmer sich darauf berufe, dass die Weisung unbillig sei (Urt. v. 17.3.2016, Az. 17 Sa 1660/15). Die Revision beim BAG ist anhängig (Az. 10 AZR 330/16). Es wäre zu begrüßen, dass das BAG die Differenzierung zwischen nichtiger und unbilliger Weisung beibehält, weil sie klar an den getroffenen Vereinbarungen anknüpft: Wo der Rechtsrahmen präzise gesteckt und vereinbart ist (der Mitarbeiter wird als "Fachanwalt für Arbeitsrecht" beschäftigt), hat der Arbeitnehmer eben mehr Sicherheit als bei einer weit formulierten Beschäftigung als "Anwalt" oder gar als "Mitarbeiter der Sozietät". Danach muss sich auch die Weisungstreue richten.

Was, wenn keine Weisungen gegeben werden?

Neben der Weisungstreue beschäftigen sich die Gerichte mit der Weisungsfreiheit: Was passiert, wenn keine Weisungen erteilt werden? Führt eine langjährige Tätigkeit auf einer bestimmten Stelle zur Spezialisierung, also dazu, dass auch nichts anderes mehr geschuldet ist? Hierzu gelten ebenfalls klare Regeln: Wenn Zeit und Umstand (wie bei der Verwirkung) dafür sprechen, dass am status quo nichts mehr geändert wird, dann gilt das auch. Wenn also der als "Rechtsanwalt" eingestellte Junganwalt in einer Boutique nach arbeitgeberseits finanziertem Erwerb des Fachanwaltstitels seit drei Jahren nur noch arbeitsrechtliche Fälle bearbeitet, dann dürfte sich sein Vertrag zum "Arbeitsrechtler" verdichtet haben und er nicht mehr einfach so ins Mietrecht versetzt werden können. Wenn aber ein als "Anwalt" eingestellter Mitarbeiter, weil ihm dort die Akquise leicht gelingt, seit längerer Zeit verstärkt Verkehrsdelikte bearbeitet, wird er gegen eine Zuweisung von Mietrechtsstreitigkeiten kaum etwas einwenden können. Die Abgrenzung hat das BAG recht klar definiert (vgl. Urt. v. 13.6.2012, Az. 10 AZR 296/11 und Urt. v. 26.9.2012, Az. 10 AZR 311/11). Umgekehrt kann der Arbeitnehmer aber auch ein Recht auf (angemessene) Anpassung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit durch Weisungen haben: Kann der Anwalt in Folge einer Stimmbandentzündung nicht mehr telefonieren, kann der Annahmeverzugslohn nicht verweigert werden – der Arbeitgeber muss ihm ggf. eine schweigend mögliche Due Dilligence zuweisen (BAG, Urt. v. 9.4.2014, Az. 10 AZR 637/13, Sachverhalt abgewandelt). Schließlich beschäftigt die Weisung auch im Zusammenhang mit Abmahnung und Kündigung die Gerichte: Wird eine (nicht nichtige, weil gegen Vertrag oder Gesetz verstoßende) Weisung bewusst missachtet, ist das ein Kündigungsgrund (vgl. nur LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 9.12.2016, Az. 6 Sa 436/14). Das LAG Köln möchte neben der nichtigen auch die unbillige Weisung hiervon ausnehmen, lässt also nur bei billiger Weisung die Kündigung zu. Praktisch wird das Risiko jeder vernünftig agierende Mitarbeiter nur bis zur ersten Abmahnung tragen – um danach weisungsgerecht zu agieren, oder selbst nach einer Veränderung zu suchen.

Der Syndikusanwalt und die Weisung

Verstärkte Beachtung erfährt die Weisung in Vertragsgestaltung und Unternehmen dank des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Syndikusanwälte seit dem 1. Januar 2016. Um Mitglied im berufsständischen Versorgungswerk zu sein, muss eine "anwaltliche Tätigkeit" nachgewiesen werden. Das nachzuweisen erfordert vor allem einen prägenden Anteil (also mehr als 50 Prozent) fachlich unabhängiger Berufsausübung. Weisungen, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen, stehen einer solchen fachlichen Unabhängigkeit entgegen. Jedenfalls dann, wenn sie "zu befolgen sind". Muss der Syndikusanwalt also mehr riskieren und entgegen der Rechtsprechung des BAG eine Weisung nicht befolgen, um seinen Status nicht zu verlieren? Muss er also im Zweifel Abmahnung und Kündigung hinnehmen, um fachliche Weisungsfreiheit zu beweisen? Wohl ja. § 46 Abs. 4 BRAO stellt hohe Anforderungen, indem er formuliert: "Eine fachlich unabhängige Tätigkeit übt nicht aus, wer sich an Weisungen zu halten hat, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen. Die fachliche Unabhängigkeit […] des Syndikusrechtsanwalts ist vertraglich und tatsächlich zu gewährleisten." Daraus folgt zweierlei: Der Syndikusanwalt muss darauf achten, dass die Weisungsfreiheit vertraglich gewährleistet ist. Er muss also im Zweifel den Nachweis der vertraglich vereinbarten fachlichen Weisungsfreiheit führen können. Es genügt nicht ein bloß praktischer Verzicht auf das Weisungsrecht oder eine Auslegung der Tätigkeitsbeschreibung ("Rechtsanwalt", also "anwaltlich" tätig). Die fachliche Unabhängigkeit muss auch tatsächlich gewährleistet sein. Gemeint kann damit kein zusätzliches Kriterium sein. Der Syndikusanwalt muss nicht nachweisen müssen, dass er tatsächlich Weisungen missachtet, die seinem Vertrag widersprechen. Das Gesetz stellt nur klar, dass die auf dem Papier vereinbarte Weisungsfreiheit nicht genügt, wenn tatsächlich Weisungen erteilt werden.

Fachliche Weisung bei angestellten Anwälten

Es stellt sich die Frage, ob auch der in einer Sozietät angestellte Anwalt fachlich weisungsfrei arbeiten muss, um von der Rentenversicherungspflicht befreit zu sein, und wie sich die fachliche Weisung im Unternehmen von der vielleicht eher qualitativen Weisung in der Kanzlei unterscheiden. Das Gesetz gibt hierauf eine klare Antwort: Gem. § 46 Abs. 1 BRAO ist eine Tätigkeit in Rechtsanwaltskanzleien - nicht: Unternehmensberatung oder Steuerberatungskanzleien - stets privilegiert. Er ist also selbst bei engen fachlichen Weisungen stets "anwaltlich tätig" und damit Mitglied im Versorgungswerk. Im Ergebnis kommt der Vertragsgestaltung mit Blick auf die Weisungstreue eine zentrale Rolle zu, erst recht beim Syndikusanwalt. Es ist genau zu definieren, welche Tätigkeit geschuldet ist und gegebenenfalls wie weit diese durch Weisungen modifiziert werden kann. Aus Unternehmenssicht ist allerdings vor zu viel Rücksichtnahme auf berufständische Interessen zu warnen: Ein fachliches Weisungsrecht kann im Unternehmen bedeutsam sein, soll es auch weiter möglich sein, den Kollegen anzuweisen, das fliegende Personal in Tarifvertragsverhandlungen anders als das Bodenpersonal zu behandeln, die Betriebsvereinbarung mit bestimmten Klauseln auszustatten, bestimmte vertragliche Arbeitsbedingungen zu formulieren oder vor Gericht unternehmenspolitisch wichtige Positionen zu vertreten. Das macht gerade den Unterschied zum freiberuflich tätigen Rechtsanwalt aus, und ist nicht immer frei verzichtbar. Der Autor Dr. Philipp Wiesenecker ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Frankfurter Büro der Kanzlei Kliemt & Vollstädt, einer der führenden auf Arbeitsrecht spezialisierten Kanzleien in Deutschland.