Blau, blau, blau machen

Laut einer Statistik ist die die Zahl der Fehltage pro Arbeitnehmer seit 2006 von 8,1 auf 10,6 in 2017 gestiegen. Der Spitzenverband der gesetzlichen Krankenkassen registrierte über 40,5 Millionen Arbeitsunfähigkeitsfälle mit mehr als 522 Millionen Fehltagen. Wie viele davon tatsächlich auf einer echten Krankheit basieren und nicht bloß vorgetäuschte Beschwerden ausmachen, ist nicht klar.

In einer Umfrage gaben fast zehn Prozent der rund 32 Millionen deutschen Beschäftigten an, eine Arbeitsunfähigkeit gegenüber ihrem Arbeitgeber vorzutäuschen. Möglicherweise fällt die Zahl in Wahrheit sogar noch höher aus. Schätzungen zufolge entsteht durch das "Blaumachen" ein Gesamtschaden in Höhe von rund 1,4 Milliarden Euro pro Jahr. Das Internet erleichtert die Suche nach einem Arzt, der einen "gelben Urlaubsschein" ausfüllt. Es reichen hierzu wenige Klicks am PC. In Bewertungsportalen wie "Jameda" kann sich schnell und einfach ein geeigneter Arzt für ein "Gefälligkeitsattest" finden lassen. Auf der Website "krankheit-simulieren.de" finden arbeitsmüde Arbeitnehmer sogar eine Anleitung "Krank machen leicht gemacht", in der sie Tipps und Tricks beispielsweise über die richtigen Symptome und die passende Dauer der Krankheit lesen können.

Gesetzliche und arbeitsvertragliche Regelungen

Der Umgang mit einer Arbeitsunfähigkeit ist gesetzlich geregelt: Unabhängig von der Dauer der Krankheit müssen Mitarbeiter ihre Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzeigen, § 5 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Eine derartige Anzeige ist formlos per Telefon, E-Mail oder Fax möglich. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, nach drei Tagen der Krankheit den "gelben Zettel" eines Arztes als Nachweis seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitgeber vorzulegen ().

Arbeitgeber können aber im Arbeitsvertrag regeln, dass eine solche Pflicht bereits am ersten Tag der Krankheit besteht (§ 5 Abs. 1 S. 3 EFZG). Dies hat den Vorteil, dass der Arbeitnehmer nicht nur eine Arbeitsunfähigkeit formlos anzuzeigen hat, sondern er sich vom ersten Tag der Krankheit an ein Attest vom Arzt ausstellen lassen muss. Der Nachteil ist jedoch im möglicherweise deutlich erhöhten administrativen Aufwand der Kontrollen zu sehen.

Anzweifeln des Attests

Der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) kommt ein hoher Beweiswert zu. Sie ist der gesetzlich vorgesehene Beweis für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber kann aber den Beweis des Attests erschüttern. Hierzu muss er anhand von Indizien Umstände vortragen, die darauf hinweisen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Anhand dieser Indizien müssen ernsthafte und begründete Zweifel an der Richtigkeit des Attests bestehen.

Indes ist Krankheit nicht unbedingt mit Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen. So kann es z.B. einem psychisch kranken Mitarbeiter durchaus gestattet bzw. medizinisch angezeigt sein, trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit sportlichen Aktivitäten nachzugehen. In der Praxis ist also die Erschütterung des Beweiswerts problematisch. Denn aus dem Attest lassen sich nur die Dauer der Krankheit und der ausstellende Arzt entnehmen. Über die Ursache der Krankheit gibt die AU-Bescheinigung keine Informationen.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert zu erschüttern, obliegt es dem Arbeitnehmer, seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Dazu kann er seinen behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbinden, so dass der Arzt in einem Rechtsstreit als Zeuge vernommen werden könnte. Dieser müsste glaubhaft darlegen, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner Krankheit nicht in der Lage war, seine vertragliche Arbeitsleistung zu erbringen.

Folgende Fälle können zu einer Erschütterung des Beweiswerts führen:

•    Der Mitarbeiter ist während der Krankheit einer anderen (körperlich ebenfalls belastenden) Arbeitstätigkeit oder Freizeitaktivität nachgegangen.
•    Der behandelnde Arzt hatte den Arbeitnehmer vor Ausstellen des Attests nicht untersucht.
•    Der Arbeitnehmer wurde für mehr als zwei Tage rückwirkend krankgeschrieben.
•    Der Mitarbeiter lässt sich häufig krankschreiben.
•    Der Mitarbeiter meldet sich oft unmittelbar vor oder nach dem Wochenende bzw. Urlaub krank.
•    Der Mitarbeiter kündigt seine "Krankheit" für den Fall an, dass ihm beantragter Urlaub nicht gewährt wird ("dann bin ich eben krank").
•    Der Arbeitnehmer ist genau für den Zeitraum krankgeschrieben, für den er zuvor erfolglos Urlaub beantragte.
•    Die ganze Familie des Arbeitnehmers ist für den gleichen Zeitraum krankgeschrieben, um     beispielsweise gemeinsam in den Urlaub zu fahren.

Internetrecherche, Krankenbesuch und Detektiveinsatz

Zudem ist es ist es dem Arbeitgeber unbenommen, eigene Nachforschungen anzustellen. Dazu kann er in den sozialen Netzwerken nachsehen, ob er dort einen Post über Freizeitaktivitäten oder Nebenjobs findet. Denkbar wäre es auch, einen "Krankenbesuch" beim vermeintlichen "Blaumacher" abzuhalten. Der verdächtigte Mitarbeiter ist aber nicht verpflichtet, die Tür zu öffnen oder Informationen zu erteilen.

Es entspricht ferner der gängigen Praxis, einen Detektiv anzuheuern, um den Mitarbeiter "auf frischer Tat" zu erwischen. Ein solcher Detektiveinsatz ist aber nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber einen konkreten Verdacht hat  und der Einsatz nicht die Privatsphäre des Arbeitnehmers verletzt. Anderenfalls droht ein gerichtliches Beweisverwertungsverbot.

Der Einsatz eines Betriebsarztes ist keine Alternative. Denn der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen. Möglich ist es aber, den medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) einzuschalten. Dieser lädt den Betreffenden zu einer Begutachtung ein. Der Weg über den MDK ist häufig jedoch eher umständlich und wenig erfolgversprechend. Der Arbeitnehmer muss der Aufforderung des MDK nicht folgen. Die Weigerung kann dann aber dazu führen, dass der Beweiswert des vorgelegten Attests erschüttert wird.

Konsequenzen des "Blaumachens"

Das "Blaumachen" ist kein Kavaliersdelikt. Wer sich beim Feiern in der Disco oder bei einem Nebenjob erwischen lässt, riskiert nicht nur eine Abmahnung, sondern auch den Bestand seines Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis – unter Umständen auch fristlos – kündigen.

Eine vorherige Abmahnung ist regelmäßig nicht erforderlich. Denn das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit erfüllt zumindest den Tatbestand eines versuchten Betrugs zulasten des Arbeitgebers. Eine solche Straftat rechtfertigt einen wichtigen Grund für eine fristlose (Verdachts-)Kündigung nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Damit die fristlose Kündigung allerdings wirksam ist, muss diese innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung vom Sachverhalt ausgesprochen sein. Ob es neben einer Kündigung sinnvoll erscheint, die Staatsanwaltschaft für ein Ermittlungsverfahren einzuschalten, muss der Arbeitgeber im Einzelfall entscheiden.

Gerd Kaindl ist Rechtsanwalt bei Beiten Burkhardt in München und Mitglied der Praxisgruppe Arbeitsrecht. Sein Tätigkeitsbereich umfasst sämtliche Rechtsfragen auf dem Gebiet des Individual- und Kollektivarbeitsrechts.