China-Investitionen in Deutschland: Aus­ver­kauf oder neue Part­ner­schaft?

Es herrscht Skepsis gegenüber chinesischen Investitionen in Deutschland, und die beruht in erster Linie auf der Angst vor dem Ausverkauf deutscher Technologie und dem Verlust der Marktführerschaft an China. In Politik und Medien wird darüber verstärkt diskutiert, seit der chinesische Haushaltswarenproduzent Midea sein Interesse für den Augsburger Roboterhersteller Kuka öffentlich bekundete und Kuka letztlich übernahm.

Diese Angst ist allerdings nicht neu. Auch vor der Übernahme Kukas durch Midea gab es Zeiten, in denen die – mitunter sehr oberflächlichen – Warnungen vor chinesischen Investoren starke Resonanz in der Öffentlichkeit und insbesondere in den Medien fanden. Zu nennen wäre hier der lange Zeit größte China-Deal in Deutschland: der Einstieg von Sany bei Putzmeister Anfang 2012.

Doch pendelte sich die Berichterstattung und öffentliche Wahrnehmung danach in Richtung einer ausgewogeneren Darstellung ein. Berücksichtigt wurde beispielsweise, dass (auch) chinesische Investoren willkommen waren, um angeschlagene deutsche Unternehmen in der Finanzkrise zu retten. Zunehmend sah man die chinesischen Gesellschafter als langfristige und verlässliche Partner, die dazu beitrugen, deutsche Arbeitsplätze zu sichern.

Wirtschaft warnt vor Ausweitung von Investitionskontrollen

In der Diskussion über den Ausverkauf deutscher Top-Unternehmen wird zudem häufig übersehen, dass es neben einem Käufer immer auch einen Verkäufer braucht. Die deutsche Wirtschaft steht chinesischen Investitionen jedenfalls grundsätzlich positiv gegenüber. So hat etwa der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) erst kürzlich vor einer Ausweitung der Investitionskontrollen gewarnt: Hier handele es sich, ähnlich wie bei der Fusionskontrolle, um einen staatlichen Eingriff in die Vertragsfreiheit.

In Deutschland sind Investitionskontrollen im Außenwirtschaftsgesetz und in der Außenwirtschaftsverordnung geregelt. Sie gelten nur für den Unternehmenserwerb, also für Übernahme und Beteiligung – nicht jedoch für die Neugründung eines Unternehmens, gleich ob der ausländische Investor dies allein oder beispielsweise mit einem deutschen Joint-Venture-Partner beabsichtigt.

Eine Untersagung durch das Bundeswirtschaftsministerium kommt nur in Frage, wenn der Erwerber nach der Transaktion unmittelbar oder mittelbar mindestens 25 Prozent der Stimmrechte hält. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erwerb entweder die öffentliche Ordnung oder Sicherheit oder wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet.

Ersteres kann der Fall sein, wenn das zu erwerbende Unternehmen Betreiber einer sogenannten Kritischen Infrastruktur ist oder etwa Software entwickelt, die zum Betrieb von Kritischen Infrastrukturen dient. Das umfasst die Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland können gefährdet sein, wenn das Zielunternehmen bestimmte Waffen, Motoren für Kampfpanzer und andere gepanzerte Kettenfahrzeuge, Produkte mit IT-Sicherheitsfunktion zur Verarbeitung staatlicher Verschlusssachen oder einem Ausfuhrverbot unterliegende Güter herstellt.

Es wurde noch kein Deal untersagt - bislang

Die Hürden für den staatlichen Eingriff sind also recht hoch. Bislang ist auch nur ein Fall bekannt, in dem die Untersagung des Unternehmenserwerbs ernsthaft drohte: Als im Oktober 2016 der damalige Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel (SPD) bei dem geplanten Erwerb von Aixtron durch den chinesischen Fujian Grand Chip Investment Fund. die bereits erteilte Unbedenklichkeitsbescheinigung widerrief. Eine endgültige Entscheidung blieb aus, weil die Beteiligten von der Transaktion Abstand nahmen – wofür allerdings nicht der Bundeswirtschaftsminister, sondern das Veto des damaligen US-Präsidenten Barack Obama im Hinblick auf die dortige Aixtron-Tochter maßgeblich war.

Wie sich die Prüf- und Entscheidungspraxis des Ministeriums entwickelt, ist derzeit nicht absehbar. Durchaus wahrscheinlich ist, dass man dort chinesische Investitionen aufgrund der gesteigerten Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit in Zukunft noch stärker unter die Lupe nimmt. Die Zahl der Prüfverfahren steigt jedenfalls kontinuierlich an. Es dürfte wohl nur eine Frage der Zeit sein, bis erstmals eine Transaktion untersagt wird.

Darüber hinaus bestehen sowohl auf nationaler wie auf europäischer Ebene Pläne für eine verstärkte Investitionskontrolle. So sieht der Koalitionsvertrag vor, "sicherheitsrelevante Schlüsseltechnologien besser vor einem Ausverkauf oder einer Übernahme zu schützen".

Auch der Handelsausschuss des Europäischen Parlaments hat sich Anfang Juni für eine verschärfte Prüfung ausgesprochen. Er stellt sich damit hinter einen entsprechenden Vorschlag der EU-Kommission – mit weiteren Vorschlägen für Verschärfungen. Dabei soll insbesondere eine Rolle spielen, ob ein Investor direkt oder indirekt vom Staat kontrolliert wird. Je nachdem, wie eine solche Regelung ausgestaltet wird, könnte sie zu einer hohen Hürde für chinesische Investitionen werden. Doch einstweilen ist nicht abzusehen, ob, wann und mit welchem Inhalt neue Beschränkungen für ausländische Investitionen in Kraft treten werden.

Die Rechtslage in China ändert sich immer wieder

Auch auf chinesischer Seite ändert sich die Rechtslage immer wieder. Chinesische Unternehmen, die im Ausland investieren wollen, haben eine ganze Reihe von Verordnungen und sonstigen Vorschriften zu beachten. Zum 1. März 2018 sind etwa neue Bestimmungen der National Development and Reform Commission (NDRC) in Kraft getreten. Sie regeln in 66 Paragrafen im Einzelnen, ob und unter welchen Umständen die NDRC oder deren Unterbehörde wann und in welcher Weise zu beteiligen ist.

Zwei wichtige Parameter sind dabei, ob es sich um ein "sensibles" Projekt handelt und ob die Investitionssumme mindestens 300 Millionen US-Dollar beträgt. "Sensibel" ist ein Projekt, wenn ein sensibles Land oder eine sensible Branche betroffen sind. Praktisch bedeutsam wird zukünftig sein, welche Branchen so eingestuft werden. Es deutet sich bereits an, dass die chinesische Regierung dieses Kriterium als wichtiges Steuerungsinstrument nutzen wird, um bestimmte Auslandsinvestitionen zu verhindern. Zu den sensiblen Branchen gehören aktuell die Waffenherstellung und Nachrichtenmedien, aber etwa auch Immobilien, Hotels, Kinos, Unterhaltung und Sportvereine.

Die Einstufung als “sensibel“ hat für das Projekt nach dem Wortlaut der Bestimmungen lediglich zur Folge, dass es von der NDRC genehmigt und nicht etwa bei einer Unterbehörde nur angemeldet werden muss. Doch man kann davon ausgehen, dass Investitionen in sensible Branchen zumindest derzeit nur geringe Aussichten auf eine Genehmigung haben.

Unter Umständen muss der chinesische Investor noch weitere Behörden beteiligen. Dazu zählt insbesondere das Ministry of Commerce (MOFCOM). Bevor der Kaufpreis bezahlt wird, muss die Bank, die der Investor mit der Überweisung beauftragt hat, gegebenenfalls die State Administration of Foreign Exchange (SAFE) einschalten. Bei Staatsunternehmen sind überdies die Anforderungen der State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council (SASAC) zu beachten.

Bei Transaktionen: Investitionskontrollen rechtzeitig einplanen

Bei chinesischen Investitionen in Deutschland sind beide Seiten – der deutsche Verkäufer wie der chinesische Käufer – gut beraten, die Investitionskontrollen beider Staaten frühzeitig in die Transaktionsplanung einzubeziehen. Das gilt besonders für zeitkritische Deals wie etwa öffentliche Übernahmen oder strukturierte Verkaufsprozesse mit den üblichen knappen Fristen.

Aber auch bei allen anderen Unternehmenskäufen sollten die Verträge ausdrücklich regeln, wie sich etwaige Genehmigungsverfahren in den zeitlichen Ablauf einfügen. Investitionskontrollen sollten im Unternehmenskaufvertrag in Gestalt von Vollzugsbedingungen abgebildet werden. Die Parteien sollten zudem Regelungen zum Verfahren vorsehen – beispielsweise die Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach der Außenwirtschaftsverordnung. Zudem sollte der Unternehmenskaufvertrag Regelungen enthalten für den Fall, dass die Transaktion untersagt oder nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt genehmigt wird.  

Es dürfte in näherer Zukunft Änderungen der Investitionskontrollen in beiden Staaten geben. Sie werden  jedoch aus wohlverstandenem beiderseitigen Interesse den Zufluss chinesischer Investitionen nach Deutschland nicht massiv beschränken.

Dr. Oliver Wolfgramm ist Rechtsanwalt und Partner bei der Wirtschaftskanzlei CMS in Deutschland. Er berät private und staatseigene Unternehmen aus China bei Unternehmenskäufen in Deutschland und Europa.

Dr. Christoph Schröder ist ebenfalls Rechtsanwalt und Partner bei CMS in China. Von Schanghai aus begleitet er chinesische Staats- und Privatunternehmen bei Investitionen im Ausland.