Gesucht: Men­schen

Früher, da suchte man, wenn die Arbeit in der Kanzlei zu viel wurde, einen Anwalt. Dann kam die Anwältin hinzu, denn schließlich will man ja auch Frauen einstellen. Und, ganz nebenbei, eine Klage nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vermeiden.

Wer im Jahr 2018 eine Stellenausschreibung verfasst, ist schnell mit eigenen Schranken im Kopf konfrontiert. Reicht es noch aus, "Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen" oder auch nur "Rechtsanwalt (m/w)" zu schreiben? Oder muss man als Arbeitgeber auf der Suche nach neuen Mitarbeitern tatsächlich "(w/m/d)" oder gar "(w/m/t/i)" schreiben? "Buchstabensuppe", "sperrig", "unästhetisch" und "albern" sind einige der Begriffe, die in sozialen Medien zu der neuen Darstellungsform gebraucht werden.

Das dritte Geschlecht: spätestens zum 1. Januar 2019 im Personenstandsrecht

Die Frage ist aufgeworfen durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem vergangenen Jahr (Beschl. v. 10.10.2017, Az. 1 BvR 2019/16). Seinerzeit hatte sich das Karlsruher Gericht mit der Klage einer intergeschlechtlichen Person zu befassen. Dieser Mensch verfügt biologisch über weibliche und männliche Gene und ist damit weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Diese Feststellung ist keine Gesinnung, sondern eine medizinische Tatsache.

Das Personenstandsrecht kannte derartige Fälle allerdings nicht – zumindest nicht in Form der positiven Feststellung eines dritten Geschlechts. Vorgesehen war männlich, weiblich oder ein Offenlassen des Geschlechts. Für das BVerfG verstößt dies gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und auch gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG. Auch intersexuelle Personen müssten die Möglichkeit haben, ein Geschlecht positiv anzugeben. 

Das Gericht gab daher vor, dass der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2018 eine Neuregelung zu schaffen habe, Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen die betreffenden Normen nicht mehr anwenden. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Bundesgerichtshof dies ein Jahr zuvor noch anders gesehen hatte (Beschl. v. 22.06.2016, Az. XII ZB 52/15). Aber der Gesetzgeber hat reagiert und im August beschlossen, dass im Geburtenregister neben "männlich" und "weiblich" auch divers möglich sein soll.

Bei vielen Arbeitgebern ist die Entscheidung angekommen – wenn auch in einigen Fällen offenbar widerwillig. Viele andere warten offenbar das Inkrafttreten des Gesetzes ab und fühlen sich noch nicht an die Entscheidung gebunden. "Man kann durchaus die Frage aufwerfen, welche Auswirkungen die Entscheidung für private Arbeitgeber hat", sagt Dr. Alexander Willemsen, Partner bei Oppenhoff & Partner in Köln und Mitglied im Hiring Committee der Kanzlei. Die Kernaussage, dass dieser sich – zumindest im Personenstandsrecht - nicht auf zwei Geschlechter beschränken könne, richte sich ja an den Gesetzgeber.

Für eine AGG-Haftung braucht es kein Verschulden

Was also bedeutet das für die Arbeitswelt, und damit auch für die Regelungen des AGG? Dessen Ziel ist es gem. § 1 AGG schließlich, Benachteiligungen aus Gründen (…) des Geschlechts (…) oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Das gilt auch für Menschen, die weder männlich noch weiblich sind – obwohl es, anders als im ersten Teil, der von Personen spricht, in den Paragraphen des zweiten Abschnitts beim persönlichen Geltungsbereich tatsächlich "Männer und Frauen" heißt. "Dennoch muss aus dem Regelungsgehalt des Gesetzes folgen, dass auch Menschen geschützt sind, die keines dieser beiden Geschlechter haben", sagt Arbeitsrechtler Willemsen. Klar werde das vielleicht beim Gedanken an den Schutz von Religion und Weltanschauung. "Dieser Schutz umfasst ja auch die negative Religionsfreiheit und damit etwa Atheisten", sagt der Anwalt.

Der Ansicht ist auch Sacha Kuhn, Partner für Dispute Resolution und Compliance bei Simmons & Simmons in Düsseldorf. "Auch die auf Männer und Frauen bezogene Formulierung in § 6 AGG ändert nichts an der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Benachteiligungsverbots", so der Anwalt. In der ersten Zeit nach der Veröffentlichung der BVerfG-Entscheidung sei das noch diskutiert worden. Doch dieser abstrakte Streit habe längt ein Ende gefunden. In einigen Kommentaren zum AGG finde sich bereits ein neuer Abschnitt zur Anwendbarkeit auf intersexuelle Personen.

Aber es ist längst nicht bei allen Kanzleien angekommen – und auch nicht bei allen Unternehmen. Bis August 2018 verwendete etwa die Rewe Group, die mit Regenbogenfahnen-Aufklebern am Eingang ihrer Geschäfte und Zentralstandorte Zeichen für Offenheit setzen will und in der Unternehmensgruppe ein anerkanntes Netzwerk namens "dito – different together" pflegt, bei allen Stellenausschreibungen nur "m/w" – nur wird sukzessive auf "m/w/d" umgestellt. Auf den eigenen Karriereseiten war man bereits deutlich weiter und kommuniziere die Offenheit des Unternehmens sehr offensiv, sagt Anna Katharina Röhm-Kuhr, Syndikusrechtsanwältin bei Rewe Markt GmbH, Zweigniederlassung West.

Die Kanzleien Oppenhoff und Simmons verwenden längst "m/w/d". "Die Entscheidung des BVerfG muss jeder Jurist kennen", sagt Kuhn. Und damit wisse auch jeder, wie Stellenanzeigen zu formulieren sind. Doch selbst wenn die Arbeitgeber oder Personaler es nicht wüssten: "Für eine Haftung nach dem AGG mit einer entsprechenden Entschädigungspflicht braucht es kein Verschulden", sagt Kuhn.

Das "t" ist falsch

Was für einige also "Buchstabensuppe" und "albern" ist, ist für andere der Weg, Diskriminierung zu vermeiden. "Der juristische Aspekt ist ja nicht der einzige", sagt Willemsen. "Ich muss mich als Arbeitgeber doch auch fragen, wie ich mich aufstellen möchte – und diese Einstellung dann auch nach außen tragen." Signalisieren, dass man mit Menschen arbeiten wolle und das Geschlecht dabei keine Rolle spiele – das ist neben der juristischen die klar soziale Komponente für Simmons & Simmons und auch für Oppenhoff. "Bei uns sollen sich Menschen bewerben", sagt Willemsen.

Beide empfehlen als Formulierung "m/w/d", um genau dies auszudrücken. "Das 'i' für intersexuell ist auch noch denkbar, mit einem 't' zeigt man aber vor allem, dass man die Thematik nicht verstanden hat. Ein 't' steht für transident oder transgender", erklärt Kuhn. Im Fall der Transsexualität fühle die Person meist – aber auch nicht immer – wie ein Mann oder eine Frau, wobei die äußeren Geschlechtsmerkmale diesem Fühlen allerdings nicht entsprechen."Diese Menschen sind von einem m oder w in der Stellenanzeige im Regelfall erfasst, ohne dass sie diskriminiert würden. Diese Menschen können sich einer Geschlechtsangleichung unterziehen, der Transition. Doch auch dann bleibt für sie im Regelfall eine klare Zugehörigkeit zum männlichen oder weiblichen Geschlecht. Non-binäre Transidente dahingegen wären von der Rubrik 'divers' erfasst."

Um die Verwirrung zu komplettieren: Es gibt auch noch gender fluid – diese Personen identifizieren sich mit beiden Geschlechtern. Eine Ansprache mit "divers" brauchen sie nicht – sie fließen zwischen den Geschlechtern.

Das "d" für divers soll die Intersexuellen mit genetisch beiden Geschlechtern erfassen. Wie viele Menschen die Intersexualität betrifft, weiß dabei niemand genau. Es gibt Schätzungen von 100.000 Menschen in Deutschland.

Statistisch wird es vermutlich selten zu Schadensersatzklagen oder Klagen auf Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das AGG kommen. "Viele Personen werden aus individuell nachvollziehbaren Gründen gar nicht die Kraft finden, ein solches Verfahren zu führen", sagt Kuhn. Wie viele Diskriminierungen von Frauen gebe es wohl täglich – und wie viele würden tatsächlich zu Fällen für die Gerichte. "Sehr wenige", sagt Kuhn. "So wünschenswert derartige Verfahren auch für eine Veränderung des gesellschaftlichen Systems wären."