Zum Kostensparen in die Schweiz

Konkret entschied das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf in seinem Beschluss vom 2. März 2011 (Az. I-3 Wx 236/10), dass eine vor einem Notar in Basel beurkundete Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) wirksam ist.

Die Richter bestätigten damit eine lange Zeit übliche Praxis. Demnach wurden Beurkundungen von Geschäftsanteilsabtretungen an einer deutschen GmbH aus Kostengründen oft in der Schweiz vorgenommen.

Während in Deutschland die Notargebühren gesetzlich vorgegeben sind, kann mit einem Notar in der Schweiz eine Gebührenvereinbarung getroffen werden. Da für größere Transaktionen bei einer Beurkundung in Deutschland Notargebühren in Höhe von bis zu EUR 52.274 anfallen können, lohnte sich regelmäßig die Einschaltung eines Schweizer Notars.

Erfüllbarkeit gesetzlicher Pflichten durch ausländische Notare zweifelhaft

Diese Praxis war von der deutschen Rechtsprechung anerkannt, Beurkundungen in Zürich-Altstadt, Basel-Stadt und Zug wurden als zulässig angesehen. Gesetzesänderungen in der letzten Zeit stellten jedoch die Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen in Zweifel.

So wurde mit der Änderung des Schweizer Obligationenrechts das Erfordernis der notariellen Beurkundung für die Abtretung von Geschäftsanteilen an Schweizer Gesellschaften abgeschafft. Ferner brachte das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) zahlreiche Änderungen im Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG).

Unter anderem ist nunmehr der an der Änderung des Gesellschafterbestandes einer GmbH mitwirkende Notar verpflichtet, eine aktuelle Fassung der Gesellschafterliste zu erstellen und zum Handelsregister einzureichen. Unter Hinweis auf diese Änderungen führte das Landgericht (LG) Frankfurt a.M. in einer Entscheidung vom 7. Oktober 2009 (Az. 3-13 O 46/09) aus, dass eine Auslandsbeurkundung nicht mehr zulässig sein dürfte. Den Verpflichtungen aus dem GmbHG könne ein ausländischer Notar nicht nachkommen.

Mit Berufung auf diese Entscheidung hatte das Registergericht Düsseldorf in dem vorliegenden Verfahren die Aufnahme einer von einem Schweizer Notar in Basel unterzeichneten Gesellschafterliste in das Handelsregister abgelehnt. Die von den Beteiligten vorgenommene Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH durch notarielle Urkunde des Schweizer Notars sei unwirksam, so der zuständige Registerrichter. Nach der Neufassung des GmbHG könne die Abtretung eines Geschäftsanteils nur vor einem deutschen Notar vollzogen werden. Hiergegen richtete sich die Beschwerde der Beteiligten.

Gleichwertigkeit der Schweizer Beurkundung bleibt unberührt

Das OLG Düsseldorf hat der Beschwerde der Beteiligten gegen die Verfügung des Registergerichts stattgegeben. Entgegen der Ansicht des Registergerichts sprächen weder die Gesetzesänderungen durch das MoMiG noch die Gesetzesbegründung dafür, dass nunmehr zwingend die Einschaltung eines deutschen Notars verlangt werden muss.

Insbesondere regele das GmbHG nur die Zuständigkeit für die Einreichung der Gesellschafterliste, die von der eigentlichen Beurkundung streng zu trennen ist. Obwohl ein ausländischer Notar nicht zur Einreichung der Liste verpflichtet ist, könne er wirksam beurkunden, so die Richter.

Im Ergebnis konnten die vom LG Frankfurt a.M. geltend gemachten Bedenken gegen die Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen also nicht überzeugen. Richtig ist, dass die Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Schweizer Notar von den zusätzlichen Amtspflichten der deutschen Notare in Bezug auf die Gesellschafterliste unberührt bleibt. Gleichwohl ist in der Beratungspraxis nach dieser Entscheidung vielfach von dem sonst üblichen Gang in die Schweiz regelmäßig abgeraten worden.

Umso erfreulicher, dass das OLG Düsseldorf nun klargestellt hat, dass auch unter der Geltung des geänderten GmbHG Beurkundungen über Abtretungen von GmbH-Geschäftsanteilen in der Schweiz, jedenfalls im Kanton Basel, wirksam sind. Für Unternehmenskäufe bietet der Beschluss damit wieder ausreichende Sicherheit für eine kostensparende Beurkundung in der Schweiz.

Dr. Patrick Nordhues ist Rechtsanwalt bei McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP in Düsseldorf.

Mehr auf LTO.de:

Übertragung von Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare: (Teil-) Privatisierung der Justiz?

TV Legal: Deutschland sucht den Fernsehnotar