Arbeitnehmervertretung in Kontrollgremien: Mid-Life-Crisis der Mit­be­stim­mung?

2/2: Zurechnung von Arbeitnehmern im (EU-)Ausland?

Ein andere in diesem Zusammenhang auftretende Frage wird durch die Gerichte in jüngerer Zeit hingegen uneinheitlich beurteilt. Bisher waren bei Zurechnung der Arbeitnehmerzahlen im Konzern lediglich die Arbeitnehmer, die im Inland beschäftigt sind, bei den Wahlen ihrer Vertreter und auch bei der Berechnung der Gesamtzahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Begründet wurde dies mit dem sog. "Territorialitätsprinzip", das besagt, dass deutsches Recht seine zwingende Wirkung an der Grenze zu anderen (EU-)Staaten verliert.

Das Landgericht Frankfurt a.M. hingegen entschied vergangenes Jahr im Statusverfahren gegen die Deutsche Börse AG, dass im Ausland Beschäftigte an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zu beteiligen (und entsprechend bei der Berechnung der Schwellen des MitBestG zu berücksichtigen!) seien (Beschl. v. 16.02.2015, Az. 3-16 O 1/14). Das Kammergericht Berlin hat das Problem im Statusverfahren gegen die TUI AG nun sogar dem EuGH vorgelegt (Beschl. v. 06.10.2015, Az. 14 W 89/15). Gerade in dieser für grenzüberschreitende Unternehmen sehr wichtigen Frage ist also noch nicht das letzte Wort gesprochen.

Politik lässt Umgehung bewusst zu

Die Studie der Böckler-Stiftung weckt den Anschein, die deutsche Wirtschaft verfüge bei der Umgehung von Gesetzen über eine düstere Kreativität. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass dem Gesetzgeber die Möglichkeiten zur Umgehung des MitBestG seit vielen Jahren bekannt und bewusst sind. Ihm wäre es, einen entsprechenden politischen Konsens  vorausgesetzt, ein Leichtes, das MitBestG und die mit ihm verwandten Normen dahingehend zu modifizieren, dass auch mit den "numerus clausus-Gesellschaften" vergleichbare Rechtsformen erfasst würden.

Seine Entscheidung, dies (bislang) nicht zu tun, ist grundsätzlich hinzunehmen. Auch muss man anerkennen, dass es nachvollziehbare Gründe geben mag, die gegen die Etablierung mitbestimmter Aufsichtsräte sprechen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass es in Konzernsituationen zur Errichtung einer Vielzahl von mitbestimmten Aufsichtsratsgremien kommen kann, ist es verständlich, wenn Unternehmen den damit verbundenen Aufwand scheuen.

Erfolgsmodell SE – Konzerne setzen auf flexible Mitbestimmung

Einen Kompromissweg geht hier die Rechtsform der Societas Europaea ("SE"), die gleichfalls nicht vom deutschen Mitbestimmungsrecht erfasst wird. Für diese europäische Form der Kapitalgesellschaft  sehen deren gesellschaftsrechtliche Normen vor, dass zusammen mit den Arbeitnehmervertretern in einem sog. besonderen Verhandlungsgremium eine Verständigung auf eine bestimmte (und dann verbindliche) Form der Unternehmensmitbestimmung erfolgen soll. Kommt eine solche Verständigung nicht zustande, werden diejenigen Mitbestimmungsrechte, die für das Unternehmen zum Zeitpunkt der Umwandlung in eine SE galten "eingefroren". Das heißt, auch wenn die Arbeitnehmerzahl sich später stark erhöht und somit eigentlich das MitBestG anstelle des DrittelBetG anwendbar wäre, bleibt es bei der Anwendung der Regeln des DrittelbetG.

Das Konzept kommt bei den deutschen Großkonzernen augenscheinlich an: Unter den DAX-30 und TecDax Unternehmen firmieren inzwischen je sieben, beim MDAX und beim SDax je acht Unternehmen als SE. Es ist daher nicht auszuschließen, dass eine flexiblere Handhabung der Regelungen der Unternehmensmitbestimmung, etwa durch die Einführung flächendeckender Verhandlungslösungen, zu einer größeren Akzeptanz der Regeln zur Mitbestimmung führen könnte. Hiernach sieht es allerdings im Moment mangels entsprechenden politischen Konsenses ebenfalls nicht aus. Vielmehr wird sich das MitBestG in näherer Zukunft wohl zunächst nur auf geringfügige Änderungen einstellen müssen – ganz so, wie man das nach einem 40. Geburtstag auch erwartet.

Der Autor Dr. Thomas Gennert ist Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro von McDermott Will & Emery Rechtsanwälte und Steuerberater LLP. Er ist Mitglied der deutschen Praxisgruppe Arbeitsrecht.