Streit am BGH: Bausenat sieht keine Divergenz: Weiter kein fik­tiver Scha­dens­er­satz im Werk­ver­trags­recht

Es war eine schuldrechtliche Bombe, die der für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17) hatte platzen lassen: Entgegen seiner bis dahin ständigen Rechtsprechung sei es im Werkvertragsrecht nicht mehr zulässig, den Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln am Bauwerk anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten (sog. fiktiven) Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. 

Obwohl insbesondere die für das Kaufrecht zuständigen Senate des BGH einen solchen fiktive Schadensersatz für zulässig hielten, sah der VII. Senat damals von einer Vorlage der Rechtsfrage an den Großen Zivilsenat des BGH nach § 132 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) ab. Denn er begründete seine Rechtsprechungsänderung mit "Besonderheiten des Werkvertragsrechts", weshalb die Behandlung des Schadensersatzes zum Beispiel im Kaufrecht insoweit nicht relevant sei.

Das sahen große Teile der Literatur und der Instanzrechtsprechung anders. Auch für den Kauf- und Mietvertrag und sogar für deliktische Schadensersatzansprüche wurde seitdem diskutiert, ob es zu der vom VII. Zivilsenat befürchteten Überkompensation nicht auch außerhalb des Werkvertragsrechts kommen könne und die neue Rechtsprechung daher übertragbar sei. Der für das Kaufrecht zuständige V. Senat wollte allerdings am fiktiven Schadensersatz mit Beschluss vom 13. März 2020 (Az. V ZR 33/19) festhalten. Weil die kaufrechtliche Rechtsprechung sich aber auf die ehemalige zum Werkvertragsrecht stützt, sah der Senat sich durch die geänderte Rechtsprechung des VII. Senats daran gehindert, seine Auffassung für das Kaufrecht so zu vertreten. Er legte daher dem für das Werkvertragsrecht zuständigen VII. Zivilsenat die Frage vor, ob dieser an seiner gerade erst geänderten Rechtsprechung festhalte. Nur nach einer solchen Vorlage kann ein Senat den Großen Zivilsenat anrufen. Nun liegt die Antwort des VII. Senats vor. Sie fällt deutlich aus. 

Kaufrechtssenat: Kauf- und Werkvertrag sollten gleichlaufen

Was war der Anlass für die Vorlage? In einem notariellen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung hatte der Verkäufer zugesagt, Feuchtigkeitserscheinungen an einer Wand zu beseitigen, sollten diese binnen einer bestimmten Frist nach Vertragsschluss noch einmal auftreten. Weil innerhalb des vereinbarten Zeitraums Schimmel auftrat, der Verkäufer aber trotz entsprechender Nachfristsetzung nicht tätig wurde, klagte der Käufer Schadensersatz in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ein. Sowohl das Berufungsgericht als auch der V. Senat ordneten die vom Verkäufer übernommene Pflicht als kauf- und nicht werkvertragliche ein. 

Durch die Rechtsprechungsänderung des VII. Senats meinte der V. Senat, dem Käufer die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zusprechen zu können. Besonderheiten des Werkvertragsrechts können aus Sicht der Kaufrechtler nicht herangezogen werden, um die Schadensermittlung so einzuschränken. 

Die Mängelvorschriften im Kauf- und im Werkvertragsrecht verwiesen, so der V. Senat im März, lediglich auf die Regelungen zum Schadensersatz in §§ 280, 281 Bürgerliches Gesetzbuch im Allgemeinen Schuldrecht. Seit der Schuldrechtsreform sollten Kauf- und Werkvertragsrecht gleichlaufen, so die Richterinnen und Richter des V. Senats. Die befürchtete Überkompensation sei bloß eine "rechtspolitische Erwägung", die sich nicht empirisch belegen lasse. Für das Kaufrecht sei an der fiktiven Schadensberechnung festzuhalten.

Bausenat: Werkvertragsrecht muss das Kaufrecht nicht verändern

Diese Argumentation der Kaufrechtskollegen zerlegt der VII. Senat in seinem Antwortbeschluss vom 8. Oktober 2020 (Az. VII ARZ 1/20) ausführlich und mit deutlichen Worten. Der Werkvertragssenat vertieft seine Begründung aus dem Urteil vom 22. Februar 2018, indem er die Entwicklung des heutigen Schadensersatzes statt der Leistung nachzeichnet: von den Motiven zur Erstfassung des BGB über die Einflüsse der Schuldrechtsreform bis zur heutigen Rechtsprechung. Dabei macht der Senat seine Befürchtung, der Geschädigte könnte durch die Zahlung fiktiven Schadensersatzes überkompensiert werden, durch Beispielsfälle aus dem baurechtlichen Bereich plausibel – für höchstrichterliche Entscheidungen ungewöhnlich, aber für das Verständnis des nicht ständig mit Bausachen befassten Lesers durchaus hilfreich.

Der VII. Senat habe die Rechtsfrage der Schadensbemessung nicht nur „vordergründig“ im besonderen Schuldrecht verankert. Vielmehr zeigt er auf, dass sich seit Inkrafttreten des BGB ein dualistischer Schadensbegriff entwickelt habe, der auch normative Wertungen umfasse. Das allgemeine Schuldrecht sei nicht bestimmend: §§ 249 ff. BGB schützten das Integritätsinteresse. Die mit der Schuldrechtsreform neu gefassten §§ 280, 281 BGB schützten demgegenüber das Leistungsinteresse, regelten aber nur den Haftungsgrundtatbestand, nicht aber die Ermittlung der Schadenshöhe. 

Der Besteller im Werkvertragsrecht könne zudem, anders als der Käufer beim Kaufvertrag, als primären Mängelanspruch einen Vorschuss in Höhe der Mängelbeseitigungskosten verlangen. Sein Schadensersatzanspruch könne daher auf die tatsächlich aufgewendeten Kosten oder die Wertminderung des Bauwerks beschränkt werden. Letztere könne aber nach § 287 ZPO in geeigneten Fällen durchaus auch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden – was auch der ständigen Rechtsprechung des V. Senats entspreche. Daher sei die vom V. Senat vorgelegte Rechtsfrage ohnehin nicht entscheidungserheblich. 

Auch beim Architektenvertrag könne, so der Senat weiter, der Besteller im Wege des Schadensersatzes einen Vorschuss beanspruchen. Denn bei einem durch einen Planungs- oder Überwachungsfehler verursachten Bauwerksmangel änderten die primären Mängelrechte nichts daran, dass der Besteller das Vorfinanzierungsrisiko trage. Denn seine Mängelrechte bezögen sich auf das Werk des Architekten, das nicht mit dem Bauwerk gleichgesetzt werden könne. Dieses beim Architektenvertrag typische Risiko wirke sich auf die Vermögenslage des Bestellers aus, was durch den Vorschussanspruch kompensiert werden müsse. Diese besondere Form des Schadensersatzes müsse man  aber nicht auf das Kaufrecht übertragen, so die Baurechtler. Jedenfalls verhindere seine Einführung für den Architektenvertrag nicht, dass im Kaufrecht weiterhin ein fiktiver Schadensersatz ohne Abrechnungspflicht zuerkannt werden könne. 

Wenn zwei sich streiten, entscheidet der Dritte

Es bleibt abzuwarten, ob der V. Senat an seiner Auffassung festhält, dass die Änderung im Werkvertragsrecht für den von ihm zu beurteilenden Fall entscheidungserheblich ist und die Rechtsfrage nunmehr dem Großen Zivilsenat vorlegt. 

Dieser musste zuletzt im Jahr 2015 aktiv werden. In den vergangenen zehn Jahren war dies auch seine einzige Entscheidung. In den vergangenen 20 Jahren hat der Große Senat für Zivilsachen insgesamt nur drei Mal einen Streit zwischen Zivilsenaten geklärt. Selbst wenn der V. Senat nun die Entscheidungserheblichkeit und damit die Divergenz verneint, steht ihm immer noch die Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 132 Abs. 4 GVG offen. Dass er "klein beigibt" und zukünftig im Kaufrecht anders entscheidet als der VII. Senat im Werkvertragsrecht, wäre rechtlich zwar gut vertretbar, ist angesichts der klaren Positionierung im Vorlagebeschluss aber eher unrealistisch.

Der Beschluss des VII. Senat lässt das Herz eines jeden Schuldrechts-Prüfers höher schlagen und ist eine Fundgrube für Klausuren, Hausarbeiten und mündliche Prüfungen. Er bereichert die noch nicht abgeschlossene Diskussion in der Rechtswissenschaft zur Schadensbemessung nach der Schuldrechtsreform um zahlreiche Facetten. Und er ist für die Praxis des Bau- und Architektenrechts von maßgeblicher Bedeutung. Klageanträge bei noch nicht verauslagten Mängelbeseitigungskosten müssen sich nun dauerhaft an der neuen Rechtsprechung des VII. Senats orientieren – es sei denn, der Große Zivilsenat bremst den Baurechtssenat doch noch irgendwann aus.

Der Autor Prof. Dr. Heiko Fuchs ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht bei Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB in Mönchengladbach und Honorarprofessor für Bauvertragsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.