Änderungen im Vergaberecht: "Vereinfachung" auf über 1.000 Seiten

Ein im Internet kursierender Witz besagt, dass es billiger sei, die Stadt Berlin abzureißen und neben einem funktionierenden Flughafen wieder aufzubauen, als den in die Schlagzeilen geratenen Flughafen Berlin-Brandenburg fertig zu bauen. Dieses und weitere Großprojekte, die zeitlich wie finanziell den vorgegebenen Rahmen sprengen, lassen immer wieder Zweifel an der Eignung des deutschen Vergaberechts zur Auswahl eines leistungsfähigen Bieters aufkommen.

Nun hat sich der europäische Gesetzgeber in drei Richtlinien dem Vergaberecht angenommen. Der Bundesgesetzgeber hat zwei Jahre Zeit, um diese neuen Anforderungen umzusetzen. Doch schon jetzt ist klar: Einfacher und überschaubarer wird es bei dieser Umsetzung für keinen der Beteiligten werden.

Die avisierten Änderungen gehören zu den größten der letzten Jahre im Bereich des Vergaberechts. Angetreten war man ursprünglich mit dem Anspruch, eine Vereinfachung der Rechtsgrundlagen und Entbürokratisierung des Vergabeprozesses bei gleichzeitiger Stärkung des Wettbewerbsgedankens zu erreichen. Dabei sollte vor allem die Auswahl eines geeigneten Bieters durch den öffentlichen Auftraggeber leichter werden, auch um zukünftige Debakel bei Großbauprojekten zu vermeiden. Davon geblieben ist am Ende ein ambitioniertes Grundkonzept, das jedoch durch zahlreiche Ausnahmen verwässert wird.

Keine Gefahr einer Privatisierung der Wasserversorgung

Der Umfang der Richtlinien kann sich sehen lassen: Über 1.000 Seiten hat der Unionsgesetzgeber verfasst, um vermeintliche Vereinfachungen zu erreichen. Darin trifft er Neuregelung des allgemeinen Vergaberechts und der Vergaben im sogenannten Sektorenbereich, der unter anderem die Stromversorgung umfasst. Darüber hinaus er mit der Innovationspartnerschaft ein komplett neues Verfahren geschaffen, das neben die bestehenden Verfahrensarten tritt und die Entwicklung von neuen Lösungsansätzen für Probleme des öffentlichen Auftraggebers fördern soll.

Neu ist auch, dass nun erstmals Vorgaben für die Vergabe von Konzessionen, also ausschließlichen Rechten, gemacht werden, womit ein bisher weitestgehend ungeregelter Bereich in den Fokus des Vergaberechts rückt. Ausnahme ist hierbei die Vergabe von Konzessionen in der Wasserversorgung. Deren Einbeziehung in den Geltungsbereich der Konzessionsrichtlinie war im Gesetzgebungsprozess kontrovers diskutiert worden. Vor allem die kommunal verwalteten Stadtwerke fürchteten, ihre angestammten Rechte und Profite an private Betreiber zu verlieren. Aber auch Bürgerinitiativen machten unter dem Schlagwort der Gefahr einer "Privatisierung der Wasserversorgung" Front gegen die Richtlinie.

Dabei war eine Privatisierung der Wasserversorgung objektiv nie beabsichtigt. Vielmehr sollten sich die kommunal verwalteten Träger der Wasserversorgung im Wettbewerb mit privaten Anbietern messen. Ein Konzept, welches in vielen anderen Mitgliedsstaaten in diesem Bereich nicht nur üblich, sondern häufig auch erfolgreich ist, weswegen die Widerstände in Deutschland und Österreich von den anderen Mitgliedsstaaten teils kritisch, teils belustigt wahrgenommen wurden. Am Ende sah sich EU-Binnenmarktkommissar Michel Barnier dennoch aufgrund des massiven Drucks gezwungen, in der Frage zurück zu rudern und die Wasserversorgung vorerst aus dem Vergaberecht auszunehmen.

Sonderregelungen für Rettungsdienste

Auch die Vergabe von Leistungen des Rettungsdienstes wird einem einfacheren Sonderregime unterworfen: Soll eine Non-Profit Organisation den Zuschlag für das Angebot von Rettungsdiensten erhalten, so ist in Zukunft das Vergaberecht nur eingeschränkt zu beachten.

Dies ist zum einen als Reaktion auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu verstehen, der der vergaberechtsfreien  Verbindung von Rettungsdiensten und Katastrophenschutz in einem Auftrag eine Absage erteilt (Urt. v. 29.04.2010, Az. C-160/08). Zum anderen liegt darin aber auch ein Zugeständnis an die Lobby der klassischen Anbieter von Rettungsdiensten, die darum fürchten mussten, lukrative Aufträge an private Anbieter aus dem Ausland zu verlieren. Dabei bleibt der europäische Gesetzgeber bei der Frage, welche Ausprägung dieses Sonderregime haben soll, erstaunlich vage, was von den großen Non-Profit Organisationen bereits dazu genutzt wird, eine komplette Bereichsausnahme für den Rettungsdienst aus dem Vergaberecht zu fordern.

Der Bundesgesetzgeber hat sich hierzu noch nicht positioniert, es bleibt daher abzuwarten, ob in diesem Bereich mit einer zusätzlichen Verwässerung der europäischen Vergaberechtsnovelle zu rechnen ist, oder ob sich das bisher von wenigen Non-Profit Akteuren beherrschte Gebiet der Rettungsdienste grundlegend verändern muss. Eine wichtige Rolle werden in dieser Frage auch die einzelnen Bundesländer spielen, denen im Bezug auf den Rettungsdienst gesetzgeberische Kompetenzen zukommen.

Novelle macht vieles besser – aber nicht einfacher

Mit der europäischen Vergaberechtsnovelle hat der europäische Gesetzgeber den Mitgliedsstaaten ein denkbar dickes Paket zur Umsetzung aufgeladen. Nicht nur, dass die Umsetzung von drei Richtlinien mit insgesamt mehr als 1.000 Seiten innerhalb von nur zwei Jahren zeitlich sehr ambitioniert ist. Auch machen zahlreiche, zum Teil wenig konsequente Ausnahmen und Sonderregeln die Anwendung der Vorgaben der Richtlinien ausgesprochen kompliziert.

Erschwert wird die Umsetzung darüber hinaus auch durch die ausgesprochen zersplitterte Landschaft des deutschen Vergaberechts. Dennoch sind die Richtlinien insgesamt zu begrüßen, da sie einheitliche Regeln in Bereichen schaffen, die vorher gar nicht geregelt waren oder durch teilweise unpassende mitgliedsstaatliche Vorgaben einem gewissen Wildwuchs ausgesetzt waren. Schlussendlich bleibt aber abzuwarten, wie der nationale Gesetzgeber die Richtlinien umsetzt. Die ursprünglich einmal beabsichtigte Vereinfachung des Vergaberechts ist zumindest in keinem Fall zu erwarten.

Der Autor André Siedenberg ist Referent im Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen. Er ist vor allem mit dem allgemeinen Vergaberecht und dem Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalens befasst.